网易胜诉不容易——对网易在美遭遇集团诉讼的法律分析
美国纽约时间10月22日和23日（北京时间10月23日和24日），美国两家律师事务所MilbergWeissBershadHynes＆LerachLLP和GaileyGellerBowman＆CoatesLLP先后宣布代表在2000年7月3日到2001年8月31日期间购买网易的美国存托凭证（ADR）的购买人向在纳斯达克上市的网易公司提出了集团诉讼。
他们起诉的对象包括网易公司的丁磊、黎景辉以及何海文、网易的承销商美林、Pierce、Fenner＆Smith、DeutscheBankSecurities、大通证券（ChaseSecurities）、SalomonSmithBarney以及UBSWarburgLLC公司。目前两个事务所的起诉书已经递交纽约南区的地区法院等待受理。这两家律师事务所的起诉书指控上述被告违反了1933年颁布的《证券法》第11章第12（a）（2）和第15条款以及1934年颁布的《证券交易法》第10（b）和20（a）条款，因为其在2000年7月3日到2001年8月31日期间在市场上发布了一系列误导投资者的信息。与此同时，网易公司、丁磊（公司的创始人和总架构设计师）、黎景辉（公司的前任首席执行官司和前任董事）、何海文（公司的前任首席财务官和前任董事）也公开发表声明，准备抗辩。上述事件的发生，使网易继中华网之后，成为第二家遭遇股东集团诉讼的在美上市公司，引起了业内人士的广泛关注。
一、网易胜诉的可能性及其后果
上述原告在起诉书中称，与网易挂牌上市有关的说明书及注册文件在内容上存在错误和误导信息，2000年第一季度的财务报告当中就包含人为虚报的财务数据。另外在网易成功上市之后，上述被告发布的该公司2000年季度报告以及全年报告中均有错误和误导信息，因为这些信息都夸大了网易的实际经营表现，因此要求网易对其承担损害赔偿责任。
目前，在信息披露中虚假陈述的归责原则上，美国不论是立法还是司法实践均采用推定过错责任原则，即信息提供者如不能证明自己的行为没有过错，不存在欺诈性，则推定其有过错，应向股民承担民事责任，美国《1934年证券交易法》第18条作出了此种规定。在美国Barchris一案中一位董事以不了解招股说明书中情况为由抗辩，结果法院推定其没有恪尽职守以驳回，其采用的也是过错推定原则。
因此，网易要想在此次诉讼中胜诉，就必须证明自己的行为是善意的，不存在欺诈性。但从现有的材料来看，网易此次很难证明这一点。
2001年5月8日，网易透露其帐目上出现了100万美元的误报营收，并表示因此推迟发布2001年第一季度财务报告的时间。随后，在6月11日，网易又宣布上述误报可能影响其2000财年全年的财务报告，而且误报的营收额大约在300万美元左右。8月31日，网易宣布将对2000财年全年的财务报告进行修改，因为其有430万美元的营收均属误报。由上可见，网易证明其提供的财务报告中多次出现“误报”，因此，网易要证明其无过错是难以自圆其说的。所以，从以上分析来看，网易在此次诉讼中胜诉的机率是不会很大的。
那么，如果网易在此次集团诉讼中败诉，将要承担什么的法律后果呢？笔者试根据美国的相关立法进行分析。
（一）承担责任的主体
美国1933年《证券法》第11条规定，对注册报告书内容虚假、误导、重大遗漏情形承担民事责任的主体有：任何签名于注册报告书的人；在注册报告书中表明承担责任的发行人的董事、合伙人或履行类似职务的人；编制或签章注册申报文件的某部分或与文件关联的报告或资产评估报告的会计师、工程师或评估师，或其他因职业关系于文件中作有证明力的陈述，并经同意列名于文件任何部分的编制者，及所有该有价证券的承销人。
因此，如果网易败诉，承担民事赔偿责任的主体包括网易公司、网易的董事丁磊及高管黎景辉、何海文；网易的承销商美林、大通证券等。
（二）承担责任的依据和金额
美国《1933年证券法》第十二条（1）款、《1934年证券交易法》第10（b）条规定，当事人购买的证券是在违反注册条款下出售的，则他仍持有该证券的情况下可要求法院撤销该交易，或在他已售出的情况下，可要求赔偿损失。该诉讼仅可向出售该证券或参与证券销售的人士或向参与出售该证券的人士的控制人提起。原告只需证明他已购买该证券，使用了法院据以管辖的工具（如邮政、州际商务设施等）并提供有效的注册报表等即可构成受理案件的初步证据。倘若被告和证券发行行为享有豁免，则须证明它因何种条件获此豁免。但是，原告须在被告违法后的一年内，或在被告善意发行完成后不超过三年内提起，方为有效。
此外，关于发行人在披露阶段因违反有关义务致人损害而承担的责任，《1934年证券交易法》的第十八条作了规定，该条（a）款规定，本条的规定选用于任何依《1934年证券交易法》所作的申报行为，因此，它适用于《1934年证券交易法》的注册报表、年度报告和其他定期报告和临时报告。该《交易法》还规定，任何人在买卖证券时，由于信赖上述文件或报告中对重大事实做错误或误导的陈述而造成损害的，均可提起诉讼。
在虚假陈述赔偿金额的计算上，美国《证券法》也作了具体的规定。美国1933年《证券法》规定，为证券而支付的金额（不超过该证券在向公众发行时的价格）与（1）在提起诉讼时该证券价格的差额，或与（2）在诉讼前该证券在市场上出手的价格之差，或与（3）该证券在起诉或在判决前被处理时所定的价格之差——如果该损失少于能够代表为证券所支付的金额（不超过该证券在向公众发行时的价格）和在起诉时的价值之差这一损失。当然，如果被告证明全部或部分的损失不是由虚假陈述或重大遗漏所引起的，则损失的全部或部分不应予以补给。同时在任何情况下根据该法所得到的补偿都不应超过证券发行时的价格。另外，对于持续性信息公开中损害赔偿的计算，美国是在判例中确定的。如“诈欺买卖的价格”与“重要消息公开后相当期间内的最高成交价格间差额推定为损害赔偿数额”，还有以“争议交易的买卖价格与内部消息宣布次日后的差额作为计算标准”。从这些规定中看出，法律不支持间接损害赔偿，即对于未来可得收益的损失赔偿以及机会损失赔偿不予支持。
因此，如果网易败诉，网易公司及其董事、承销商等应根据美国上述法律的规定对其股东承担连带赔偿责任。至于具体的赔偿金额则等于股东，诈欺买卖的价格与重要消息，公开后相当期间内的最高成交价间的差额。
二、集团诉讼：美国的司法实践及其借鉴
如上所述，网易的股东对网易采取的是集团诉讼的形式。而所谓集团诉讼，是指当争议发生后，权益受损的众多当事人为了维护自身利益组成一个集团，由集团中一人或者数人代表其他具有共同利害关系的集团成员起诉或者应诉，而法院所作的裁决对所有集团成员均有约束力的一种诉讼制度。集团诉讼的优点是提高司法效益，避免重复诉讼和作出相互矛盾的判决。美国《联邦民事诉讼规则》第23条规定，集团诉讼的判决结果对所有集团成员有效，除非该成员选择不作为集团成员。该条第5款则规定：“没有得到法院的允许，集团诉讼不得撤回或者和解”。这样，在该诉讼中不出庭的成员就自动地被包括在集团之中，集团诉讼因此变得经济和可行。因此，集团诉讼对于维护投资者合法权益，以及执行证券法制具有特列的作用。美国证券法权威Loss教授认为，美国联邦法律反欺诈的救济措施，很大程度上取决于集团诉讼机制。在美国，证券集团诉讼客观上反映了市场的呼声，补充了政府证券管理部门的职能，被视为执行证券法律的“最有力的武器”。
具体到网易所遭遇的股东集团诉讼而言，网易一旦败诉，根据上述《联邦民事诉讼规则》的规定法院所作的判决将对所有2000年7月3日至2001年8月31日购买了网易公司的美国存托凭证的集团成员有效，也就是说，网易及其董事，承销商等要对上述所集团中的股东承担巨额的赔偿责任。
从网易在美遭遇的集团诉讼，笔者联想到了我国当前关于证券欺诈的民事诉机制问题。
从立法上，我国没有集团诉讼制度，只有与其类似的人数不确定的代表人诉讼制度或者共同诉讼制度。但是，我国关于“共同诉讼”或“代表人诉讼”的规定与美国的“集团诉讼”制度有着很大的区别，且过于简单以及存在诸多的限制。如规定：诉讼代表人经过推选或者商定后产生，代表在一定期间向人民法院登记的权利人进行诉讼。诉讼结果也仅在这个范围内有效。对其它未进行登记的受损股民则不发生效力。该法还规定，“代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。”如果其中一部分当事人不同意和解，又应当怎么办？当被代表人对法院裁决意见不一时，持不同意见者能不能上诉？如不准许，于法无据；如果准许，则将引发一系列问题。中国的代表人诉讼还有大量复杂的诉讼技术难题，例如代表人的选任、诉讼事项的通知、上诉等等。因此，笔者认为，我国当前很有必要借鉴美国集团诉讼制度，以充分保障广大投资者的合法权益，建立和健全证券欺诈的民事诉讼机制。
（本文曾发表于《证券时报》）
【写作年份】2001【学科类别】经济法->金融法
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