后现代之法院形态：考察与反思(左卫民 周长军)
后现代之法院形态：考察与反思左卫民周长军*
本世纪以降，在世界各国向现代化社会挺进的交响乐中，一股后现代主义的思潮萌生继而奔涌于社会科学领域，向现代主义发起了持续性的挑战。
作为对现代主义的一种反拨，后现代主义原本主要是文学、绘画、建筑领域的文化运动。而且，“后现代主义”一词相当暖昧，且多歧义。有人视之为一个时间概念，即“后于”（after）现代主义，与后自由主义社会、后工业社会中的“后”字相近。日本文学理论家酒井直木在一篇谈日本后现代文化的文章中就在这种立场上说道：“前现代——现代——后现代的序列暗示了一种时间的顺序，我们必须记住，这个秩序从来都是同现代世界和地缘政治构造结合在一起的。现在，众所周知的是，这种秩序基本上是十九世纪的历史框架，人们通过这个框架来理解民族、文化、传统和种族在这个系统里的位置。‘后现代’作为这个序列的最后一项是最近才出现的，但‘前现代’和‘现代’在历史和地缘政治上的配对组合却早已成为知识话语的主要的组织手段之一。因此，这个谜一样的第三者的出现证明的也许不是一个阶段到一个阶段的转移，而是我们话语范式的变化；这种变化的结果是，我们以往认为是不容置疑的历史——地缘政治秩序，即前现代——现代的秩序变得越来越成问题了。”1也有人认为，“后”字应理解为“反对”（against），从而把后现代主义视为一种反人文主义的理性，是一种不同于现代主义的特定的思维方式和对待世界的态度。当前，一般的后现代主义者都主要是站在第二种立场上，把“后现代主义”视为与现代的决绝，是现代的否定。2英国文学理论家伊格尔顿在其新著《后现代主义的假象》中就将“后现代性”的“后现代主义”的特征概括为：“后现代性是一种思想风格，它质疑客观真理、理性、同一性和客观性，这样的经典概念，质疑普遍进步或人类解放，不信任何单一的理论框架、大叙事或终极性解释。与这些启蒙时代的规范相左，后现代性认为世界充满偶然性，没有一个坚实的基础，是多样化、不稳定的；在他看来，这个世界没有一个预定的蓝图，而是由许许多多彼此不相连的文化系统和解释系统组成……”3
伴随着社会的发展及学术的繁荣，作为一种思潮，后现代主义早已越出文学、绘画、建筑的藩蓠，波及到了法学领域。在法学理论方面，后现代主义的思想渊源依次主要是哈贝马斯道德论证的沟通理论、卢曼自我塑成的系统理论、阿多诺相互作用的否定辩证法、德里达含义“差延”的解构理论。在美国，后现代主义则表现为福利国家中的法政策论、批判法学、共同体主义、女权运动以及“故事”（narrative）性和关系性的思维范型。4美国批判法学的代表人物昂格尔就认为，后自由主义社会代替自由主义社会是社会发展的趋势，在后自由主义社会中，法治将趋于式微，法院制度也自然转向后现代形态。5另两位后现代法学的代表诺内特、塞尔兹尼克则把法治之法名之为自治型法，用回应型法指称后现代社会的法制，并认为自治型法必将向回应型法转化，法院制度也会发生相应的变迁。6
总括后现代法学的主张，可以发现，他们所理解的后现代法院大致有如下几个方面的特征：第一，在后现代社会中，由于国家日益卷入公开的重新分配、规定及计划的任务之中，变成为福利国家，因而，法官的法律推理活动从形式主义导向朝着目的性或政策导向全方位推进。所谓形式主义导向，是指法官审判案件只依据规则，并从规则推导出结论；而目的性或政策导向，则是指法官适用规则的决定依赖于如何才能最有效地促进规则所要达到的目的或政策利益。前已指出，现代型法院制度中，法官的法律推理活动是以形式主义导向为基调，以目的性导向为辅调，或者说，形式主义导向适用于大多数案件的处理，目的性导向则主要适用于疑难案件的处理。以批判法学为代表的后现代法学思想则认为，不仅在疑难案件，而且在其它所有案件的法律推理中，都应依循目的性导向进行。由此以来，法律推理的不确定性就不是偶然的、个别的现象了。究其原因，他们认为要者有三：（一）法律规则具有不确定性。一方面，任何一个争端都可能有两个相互矛盾的法律原理（legaldoctrine）以及体现它们的规则或判例调整，某一案件适用于这一原理还是那一原理是非确定的，完全是法官任意选择的产物；另一方面，同一法律原理、规则或判例，由于法官的解释不同，在不同的社会环境中完全可以为不同的立场进行辩护，因此，法律原理本身的含义是非确定的，它是法官解释的产物。批判法学认为，虽然遵循先例是普通法的最基本的司法原则，但是普通法的发展中的一个明显事实是，有些先例得到遵循，而另外一些先例没有得到遵循，在一个案件中遵循一个先例，在另外一个类似的案件中却不遵循这一先例，而遵循另一先例。美国批判法学的代表凯尔里斯在《法律推理》一文中就以战后联邦最高法院关于言论自由案件的审判为例对此进行了证明。1968年，联邦最高法院在混合食品590地方工会诉罗甘谷集市广场一案中，判定工会会员在私人商业中心广场集会和演说是合法的。1972年，在洛德诉坦纳一案中，最高法院的大法官们又认为反战分子无权在私人商业中心散发传单，理由是他们侵犯了私有财产权。1976年在最高法院面临哈德根诉劳工局一案时，它就有两个相互排斥的先例：罗甘谷集市广场案认定言论自由权高于私有财产权，而洛德案则认定私有财产权高于言论自由权。显然，这里的矛盾不能通过先例原则来解决。不同的法院基于不同的价值考虑，可能会选择不同的先例，因而，凯尔里斯认为，这清楚不过地表明了传统法理学的欺骗性，所谓中性、客观的专业知识，除了使法院的活动神秘化和合法化以外，完全是虚假的。7从形式逻辑三段论看，这两种矛盾的判决显然不可能得到正确的解释。由此可见，法律推理并非是从大前提、小前提出发，就能客观地得出结论的过程，而是法官的选择过程。在一个案件中究竟选择两个相互冲突的法律原理中的哪一个，没有确定性答案，因此，统治着法律推理领域的并非确定性、客观性和非政治性，而是非确定性、主观性，它与立法过程或者与政治的主观性、任意性、非确定性没有什么根本的区别，只不过是穿着不同服装的政治而已。
（二）案件事实具有不确定性。批判法学认为，即使调整某一类事实的只有一个法律原理、规则或判例，由于法官的解释不同，法院完全可以选择它所审理的案件是否适用该法律原理、规则或判例，因为无论是法律原理、规则还是判例，对某一问题的规定通常都是原则的、广泛的，两个案件在各个方面完全相同的情况几乎不存在。这就给法官解释法律、决定一个案件的法律原理中是否适用于另一个案件留下了很大的自由裁量权。例如，在言论自由的案件中，美国最高法院在哈德根诉全国劳工关系局一案中宣布，人们有权在私人所有的商业中心发表演说、散发传单。在该案之后，假设一位反战分子主张在私人所有的铁路站有权散发传单，这里就会发生两案中所适用的法律原理是否应一致的问题，即对哈德根案所适用的言论自由的法律原理如何解释的问题。反战分子一方的解释无疑认为哈德根一案的原理应适用于自己的案件中，因为商业中心与铁路站都是对公众开放的地方。而私人所有的铁路站一方则会主张哈德根一案的原理只限于商业中心，而不适用于铁路站。因为商业中心与铁路站有不同的功能。8批判法学认为，没有两个案件是完全一致的，它们的事实总存在着这样或那样的差别。所以，前一个案件中的规则不可能简单地适用于新的案件中。而法官在解释前一案件的规则是否适用于新的案件时，遇到的不仅是规则的选择问题，而且是关于事实关联的选择，这种选择同规则的选择一样，决不是客观的、确定的，而是主观的，无确定性结果。9
（三）人类社会生活中存在着个人主义与利他主义的基本矛盾。批判法学认为，法律推理的不确定性之所以具有普遍性，其深层根源在于，人们的社会生活中到处都存在着一对基本矛盾，即每个人的个人自由既依赖于其他人和社会权力的合作与保障，同时又害怕他人与社会权力限制和威胁个人自由，也就是个人自由与社会权力之间的矛盾或个人主义与利他主义之间的矛盾。10这种矛盾普遍地存在于各种法律争端之中。比如，前述言论自由案件中，言论自由的主张代表了个人主义，而主张言论自由不得侵犯私有财产权利则代表了利他主义——法官在案件裁判过程中既可倾向于个人主义，也可倾向于利他主义，这种选择完全是主观、任意的，因而会导致完全不同的结果。
综上可见，在批判法学看来，法官的法律推理普遍地具有不确定性，由此，法官所关心的一般不是推理过程本身，而是如何最有效地实现法律规范的目标，从而表现为一种典型的政策本位的法律推理，相应地，法院的政策制定功能全面开花！
第二，与法律推理的目的或政策导向相契合，后现代法院赖以为裁判准据的法律规范的普遍性、实在性被消解。一方面，法律的实在性在批判法学看来不外乎一种幻想，因为规则总具有模糊性，无固定内容的条款和抽象的标准不仅在现实中大量存在，而且也是一种必然。在后现代社会，国家将越来越经常地发布一些含糊的“不确定规则”、“任意标准”或“一般条款”，从而使法官具有更大的自由裁量权和开展活动时的灵活性。规则的权威被削弱也是诺内特等人之视野中的后现代法院制度的特征之一。11另一方面，政策本位的法律推理要求，解释法律的要素就是选择他认为是最有效地实现目的的手段，但是，由于判决所针对的社会环境变化了，判决制造者们对适用于实现目的之手段的看法也变化了，因而，法律解释的方法也必须变化。判决结果的这种不稳定性随着公认的政策的摇摆，随着它要解决的问题的复杂性而增加了。因此，个人权利与义务的非常稳定的领域这一理念也将被腐蚀。12此外，追求实质正义在更严重的程度上侵蚀了法律的普遍性。随着不能允许的社会地位的差别日益扩大，个别化处理问题的需要也相应增长起来。不管实质正义如何定义，它只能通过具体问题具体处理的方法才能实现。在这里，需要考虑的有关因素的复杂性以及缺乏普遍拥有的正义标准使法律的普遍性不仅难以实现，而且很难坚持。
此外，法律的公共性也遭遇挑战。昂格尔认为，在后自由主义社会中，国家与社会日趋近似，国家渐渐融合于社会中，社会自身也产生了一些与国家相抗衡的机构，而且它们具有了许多从前专属于公共机构的属性，公法与私法逐步混同，国家成了合作意义上的国家。它开始强调团体中“活”的或“内部”的法律而非强调国家制定的规则，避免用强加的规则支配社会生活，而充分尊重每一公社性集体自发形成的内部习惯。13
第三，法院的自治性、专业性式微。由于政策本位型法律推理注重实质正义的追求，因而，法律推理的风格与政治、经济的推论方式没有了明显区别，行政人员和法官有必要追求一种不同集团所共有的关于实质正义的理解，法律在实质与方法两个层面的这些变化均破坏了法律机构和法律职业的特质。法院最初公开地类似于行政机关，继而类似于其它政治机构，过去引以为自豪的司法独立性及法官活动的专业性特色慢慢消失。诺内特等人就明确指出，随着法官自由裁量权的扩大，工具主义观点及目的型推理逐渐损毁了“人为理性”这种形式主义；法律分析与政策分析的聚合，以及法律判断和道德判断，法律参与和政治参与的的重新统一；法律机构变得既比较容易接近，又比较脆弱；法律判断失去了其神谕般的力量，因而法官也就失去了他们最明显的对特殊专长的要求。14
第四，调解等诉讼外解纷方式的兴盛。批判法学认为，在后现代社会中，面临诉讼成灾、积案如山、诉讼费昂贵且司法拖延已成痼疾的法制局面，人们对形式主义的法律制度将日益丧失信心，而越来越迫切地感到需要简化法律制度，以走出“法律爆炸”的困扰。为提高权利救济的效率，还法律于人民，类似于中国的人民调解的制度形态开始受到越来越多的重视，其他诸如仲裁、协商之类的诉讼外解纷方式也将盛行起来。15
当然，还需要指出的是，无论是批判法学的领头人物——昂格尔明确把后现代法院制度视为现代自由主义社会中法院制度的继续，还是诺内特等人的有关言说，16都表明他们是把后现代法院作为一个后于现代法院制度的发展阶段来看待的，是对人类社会发展前景的瞻望。
就中国而言，尽管社会科学界关于后现代主义的研究如火如荼，且成果丰硕，17不过，法学界对这么一种颇有影响的思潮的关注却相当之少，18对后现代法院制度的专门研究更是近乎空白。究其原因，当然很多，一个非常重要的因素是，法学界对后现代思潮缺乏深入、全面的了解，以为后现代思想只破坏不建设，对其关注太多，会妨碍对传统的批判和变革，而且极可能激活传统中的一些负面因素，使其借尸还魂，影响现代化建设的顺利进行，因此，在认识上，存在一些不必要的恐惧，保持着过分的警惕性。
对于前述后现代法学所铺陈的法院制度，我们坚持如下几点看法：首先，它主要是一种理念，是一些学者依据其知识论立场，对法院制度现状及其发展走势的一种判断和分析，是对现代法院制度的否定。
其次，必须看到，西方一些发达的资本主义国家在司法实践中也进行了一些相关方面的尝试。比如美国联邦最高法院于60年代以来通过裁判积极参与政策制定工作，以至于被一些人视为美国的第三议院。19
再次，无论是作为理念，还是作为实践，它在西方国家都未成为一种主导性趋势。因为即便在后现代法学思潮蓬勃发展的美国，目前占统治地位的仍是由分析法学、功利主义法学和自然法学三大分支组成的自由法学传统，尽管这三大分支都有古典与现代之分（哈特的分析法学、德沃金的自然法学以及波斯纳的经济分析法学就是上述三分支的现代形式），但其基本思想都是与现代型法院制度相契合的。相应地，批判法学在某种意义上仍处于“旁门左道”的边缘位置。而从实践层面来看，前已述及，后现代法学关于现代法院制度的立论基础是福利——合作国家的诞生，由于福利——合作国家与强调形式主义的法治和现代型法院制度相冲突，所以，后现代法院制度将应势而生。20但是，考诸西方国家的现实，无论是公开强调以福利国家的建设为主要任务的大陆法系诸国，还是在以公民权利、政治权利之保障为圭臬，同时已开始关注公民的经济、社会权利的英美法系诸国，权力分立与制衡、司法独立、法治与宪政仍为各国政治体制的基本构架，人权、自由、平等、民主依然是各国人民孜孜以求的共同理想。
最后，站在历史的平台上，翘首遥望，如果姑妄作出推测的话，我们以为，前述后现代法院制度，也不可能成为一种主流发展趋势。具体可从三方面分析：一是，通过前面的梳理，我们知道，法治及其构造下的现代法院制度是在勘破人性弱点的基础上的人为科学建构，是人类社会得以和平、幸福地延续下去的基本保障。一方面，人是一个需要规则的动物21，无论社会怎样发展，人们想过具有确定预期的、可预测性较强的社会生活的愿望和需求不会变，因而，能有效满足人们的上述愿望和需求的现代型法院制度不可能退出历史的舞台。另一方面，权利保障既然是自由、自主的主体的天然追求和基本理想，而历史经验早就昭示：只要有国家及作为其外部表征的权力机构存在，公民权利就有遭受侵犯的可能，通过现代型法院制度监督、制约其他国家权力的机制就有存在的必要性和正当性。相反，诺内特等人所主张的所谓“混合的权力”体制则必然难以避免社会有从回应型法倒退回压制型法的危险，因为既然人永远不可能变成天使（而且，倘若变成了天使，那还叫人吗？），那么，在未来社会中，诸如“在专制的国家中，国王便是法律；在民主的国家中，法律便是国王”（潘恩语），“权力必然趋于腐败，绝对的权力将导致绝对的腐败”（阿克顿语），必须以“权力制约权力”（孟德斯鸠语），“以社会权利制约权力”（达尔语）等现代社会公认的政治常识仍将是常识，仍然具有公理性价值。
此外，正如苏力所指出的，由于后现代思潮本身的弱点和法制本身的特点，法律作为一种制度、一种社会实践将拒绝后现代思潮的全面实践。法律的实践性、社会性以及由此要求它所必须具有的有序性、合法性都使得作为一种制度的法律无法全面进行后现代主义实践。人们不可能也不愿意不断摧毁现有的制度，并重建制度（否则的话，那还能称为制度吗？）；社会也不可能接受一个律师或一个法官在法庭上不断地提出其新理论、不断地摧毁已有的观点。22
二是，后现代法学关于福利——合作国家的出现及其需求必然导致法治以及现代型法院制度的式微乃至解体的判断有待商榷。我们认为，法治、现代法院制度与福利——合作国家之间并不是非此即彼、你死我活的截然对立关系，而是可以进行调和的、相融的。事实上，国家干预的加强必须依据法律，否则，便可能倒退到前现代的压制型社会中去，同时，法官自由裁量权的扩大也必然是有限度的，否则也会流于恣意妄为。美国学者弗里特曼就认为，在福利国家中，同样可以维护法治与个人自由的基础，为此他提出了五个原则：（１）要有用以防范公共权力的非法干预和滥用自由裁量权的行政管辖，它包括对行政活动进行司法管辖的行政法院制度、普通法院制度、行政管辖与向高等法院申诉结合的制度；（２）规定一些肯定的标准作为公共权力对私人权利干预范围的界限；（３）对合法利益必须进行不可预见的干预时，应给予合理的赔偿；（４）政府活动的扩展必须要伴之以取消政府和一般公共权力所享有的不追究法律责任的豁免权；（５）高级行政当局以及最终由议会行使对公共权力的监督。23
三是，如同西方自由法学传统随着社会的发展及人类认识的深化而在不断地进行着自我调适，由古典形态发展到现代形态一样，以此为理论根基的现代法院制度，也必然要在后现代法学等诸多因素的挑战或影响下进行不断的自我完善和发展。比如，为克服古典法治理念下严格形式主义的弊端，现代法院在追寻形式正义的同时，也已适度地虑及实质正义的实现24；法律的客观性乃法治之根基，但如前所述，当今的现代化论者在很大程度上都认同了波斯纳在吸收后现代法学合理内容的基础上对法律的客观性所作的反本质主义的解释，即法律的客观性应被视为“讲求合理性的交谈性的客观性”，是可以修改的，如此等等。要言之，现代法院制度是一个开放的系统，处于不断发展之中。只要人变不成神，它就永远不可能衰亡。
【注释】
11、参见张旭东：《后现代主义与中国现代性》，《读书》，1999年第12期。
2、MikeFeatherstone,【写作年份】2002【学科类别】诉讼法->刑事诉讼法
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