《担保法》生效前发生保证行为的法律适用
今年8月1日，最高人民法院下发了法144号《最高人民法院关于处理担保法生效前发生保证行为的保证期间问题的通知》（以下简称144号《通知》），该《通知》认为：“由于该院2000年12月8日公布的法释44号《关于适用若干问题的解释》（以下简称《〈担保法〉解释》）没有对担保法生效前发生保证行为的保证期间的确定问题做出规定，而1994年4月15日公布的法发]8号《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》（以下简称8号《规定》）对此问题亦不十分明确”。所以，144号《通知》专门就如何处理担保法生效前发生保证行为的保证期间问题作了补充规定。由于涉及《担保法》生效前发生保证行为的债权债务关系多集中于我国国有商业银行的信贷资产业务中，现主要由金融资产管理公司经营和管理，单就债权数量来说就达几千亿元，而保证期间的规定又涉及到债权人对相关债务保证责任请求权的行使，所以，144号《通知》发布后，有关金融资产管理公司邀请律师和专业人员就该通知的适用进行研讨。现将我们讨论的有关意见归纳如下，以飨同业。
一、144号《通知》中第一条规定的“通知发布之日起6个月内”期限的性质。
144号《通知》第1条规定：“对于当事人在担保法生效前签订的保证合同中没有约定保证期限或者约定不明确的，如果债权人已经在法定诉讼时效期间内向主债务人主张了权利，使主债务没有超过诉讼时效期间，但未向保证人主张权利的，债权人可以自本通知发布之日起6个月（自2002年8月1日至2003年1月31日）内，向保证人主张权利，逾期不主张的，保证人不再承担责任”。
了解该6个月期限的性质，必须回顾法律法规和司法解释关于保证合同中未约定保证期间或约定不明确的，是如何确定保证期间的。
其一，8号《规定》第十一条：“保证合同中没有约定保证责任期限或者约定不明确的，保证人应当在被保证人承担责任的期限内承担保证责任。保证人如果在主合同履行期限届满后，书面要求债权人向被保证人为诉讼上的请求，而债权人在收到保证人的书面请求后一个月内未行使诉讼请求权的，保证人不再承担保证责任。”在这里，保证责任期限即保证期间；
其二，1998年11月23日，最高人民法院副院长李国光在《经济审判工作会议上的讲话》中又谈到这一问题：“没有约定保证期间的，参照诉讼时效的规定，将保证期间确定为两年比较合适，但是必须明确这段期间是保证期间，它与诉讼时效具有根本不同的性质，因此不存在诉讼时效那样的中止、中断的情况。”讲话发布后，在保证合同中未约定保证期间或约定不明确的，审判实践中一般以两年作为法定保证期间。在保证期间中，只要债权人向保证人主张权利，保证期间自然终止，诉讼时效便开始计算。反之，视为对保证人放弃责任追究。保证期间是除斥期间，不存在中止、中断和延长情况，保证期间终止，诉讼时效开始计算后，仍然按照《民法通则》关于诉讼时效的规定执行；
其三，1995年10月1日《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第二十五条规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定”。
第二十六条对连带责任保证中未约定保证期间的情况做了规定。
其四，《〈担保法〉解释》第三十二条规定：“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”
可以看出，立法的发展经过了从不成熟到成熟从不规范到规范的过程。首先，法定保证期间由8号《规定》的“被保证人承担责任的期限”到“主债务履行期满之日起六个月”，可以说，大大减轻了保证人的责任，而且更加规范和明确。其次，去除了一些不具体的规定，强化了实践的可操作性，如删除8号《规定》中“保证人应书面要求债权人对被保证人为诉讼请求”之类的内容，也明确规定了保证合同中“保证责任至主债务本息还清时为止”的约定视为“约定不明”。
根据立法发展的脉络关系可以认定，144号《通知》确定的六个月期限起到了承上启下的作用，即历史遗留的担保法生效前保证行为的法律适用由“适用保证行为发生时的法律法规和司法解释”到与《担保法》及其《解释》的立法原意相统一，既避免了对过去发生保证行为直接适用《担保法》，遵循了法不溯及既往原则，又从司法解释的角度通过除斥期间的规定处理了大量疑难复杂的保证债权债务关系，稳定了社会秩序，还保持了立法的延续性。如何完成新旧法之间的接替，合理确定保证期间，使保证人不至于在很长的时间内处于无法解除责任的状态，就是144号《通知》的立法原意。
144号《通知》确定的法定保证期间，分为以下几种情况：
其一，因债权人向主债务人主张权利使主债务未过诉讼时效，向保证人主张权利的为2002年8月1日至2003年1月31日止；
其二，主债务已过诉讼时效，不能适用该规定向保证人主张权利；
其三，已经终审和再审完结的案件，不适用该规定。
二、主张权利的概念
主张权利是否指必须对保证人提起诉讼或仲裁。
我们认为，提起诉讼或仲裁当然是主张权利的最佳方法，但必须考虑相关的诉讼成本和保证人代偿能力的因素。
主张权利的行为后果，一是保证期间的终止，二是诉讼时效的开始计算，二者又是统一的，相对而言第二个后果更加重要，所以，债权人的行为能够引起保证合同诉讼时效开始计算的事由，都可以称为“主张权利”，应当包括：发通知书、要求保证人为承担保证责任及保证人相应的意思表示、双方签订关于承担保证责任的书面协议甚至重新订立担保协议等，必要时应当根据具体情况，对保证人提起诉讼或仲裁。
三、主债务人进入破产程序如何主张保证责任
144号《通知》第二条规定：主债务人进入破产程序，债权人没有申报债权的，可以在六个月内向保证人主张债权。已申报的则就破产程序中未受偿的部分债权在破产程序终结后六个月内向保证人主张。
在对担保法生效前保证行为的实体处理中，往往存在被保证人无财产可供执行，甚至无产可破，被保证人进入破产程序后，债权人是否申报债权结果都一样，但根据8号《规定》必须在“破产程序终结后”才能向保证人主张权利，此举不利于金融资产的保护，也不利于对保证责任的追究，所以《〈担保法〉解释》第44条规定“保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利”，有利于更加切实地解决债权债务纠纷。本条再次完成了法律适用的过渡。
实践中还有一个问题是主债务人正在清算过程中，债权人能否根据144号《通知》规定追究保证人责任。
我们认为，破产程序属于法定程序，如清算属于破产清算，就可以适用144号《通知》第二条的规定，如不是法定的破产程序，则不必适用第二条的规定，而应直接适用第一条的规定。
四、几种特殊情况的处理
1.担保法生效前设定的保证合同中没有约定保证方式或约定不明的如何认定保证方式。
《担保法》对此类情况规定应“按照连带责任保证承担保证责任”，目的是“规定保证人承担较重的责任，也有助于加强保证人的责任意识，使保证人在订立合同时明确不约定或者约定不明保证方式的法律后果，从而对保证方式能作出正确的选择。”（《担保法讲话》，摘自《中华人民共和国担保法全书》）。
担保法生效前发生的保证合同对保证方式没有约定或约定不明的应当适用8
号《规定》第7条，即保证合同没有约定保证人承担何种保证责任，或者约定不明确的，视为保证人承担赔偿责任。赔偿责任应于“债权人首先请求被保证人清偿债务。强制执行被保证人的财产仍不足以清偿其债务”时承担。可以看出，所谓承担“赔偿责任”与一般保证的概念是基本吻合的，所以《担保法》生效前，保证合同对保证方式没有约定或约定不明确的，应当推定为一般保证。
2．《担保法》前的保证行为，债权人只对原债务人提起诉讼，未对保证人起诉的，是否适用于144号《通知》法定保证期间的规定。
在设有保证期间的合同之诉中，债权人仅对主债务人提起诉讼而未对保证人同时起诉，主债务时效中断，保证债务时效不中断，所以，如对主债务人的诉讼尚未完结或正处于执行阶段，就要考察保证债务是否仍处于诉讼时效期间。如果保证合同未约定保证期间或约定不明的，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效亦中断，这种情况就可以依据144号《通知》在2003年1月31日以前，向保证人主张权利。
3．债权债务关系重新确认的处理。
实践中存在一种情况，担保法生效前签订的借款合同，主债权本已过诉讼时效，后再对债务人、担保人进行催收时，债务人和保证人又在催收通知书上签字盖章确认。根据99年2月11日最高人民法院《关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或者盖章的法律效力问题的批复》，债务人对已过诉讼时效的债务又在催收通知单上签字盖章确认的，应当视为对原债务的重新确认，重新计算诉讼时效，但不是发生新的债权债务关系。
关于保证人对已过时效的债务又在催收通知单上签字盖章确认的法律效力，实务中有两种意见，一是高法的上述批复只是针对借款人的，并没有涉及保证人，保证人的保证责任应当随着保证责任期限内债权人未主张权利而免除。而且，即使是保证人签章确认，此时的保证人恐怕都难以具备相关债务的代偿能力。另一种意见认为，保证合同是主合同的从合同，主合同经重新确认有效，从合同经重新确认也应当有效。另外，根据高法《〈担保法〉解释》第35条的规定：“保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。”从该规定可以看出，保证人对已经超过诉讼时效期间的债务重新确认的，具有法律效力。我们持第二种意见。
4．担保法生效前，在国家实行外汇管理双轨制的情况下，外汇贷款业务中，借款由政府部门（如计委、经委）或有外汇收入的企业提供外汇额度担保，这种担保性质如何认定，如何承担责任。
国家实行外汇管理双轨制的情况下，开设外汇贷款业务的银行一般要求借款人借款时，必须提交有关贷款偿还的文件，如除以收汇方式偿还贷款外，用地方留成外汇或其他外汇偿还贷款的，都要由有关部门出具同意承担外汇偿还的承诺文件。所以，许多案例中，外汇贷款中都存在地方计委、经委出具的外汇额度担保书以及其他保证人的等额人民币的担保。
近来，高法的有关判例涉及到了这一问题，对解决类似纠纷起到了很好的指导作用，具有很强的实践意义。
在该案外汇贷款中，保证企业和计委都出具了无条件偿还本息的连带责任担保书。债权人银行提起诉讼后，债务人进入破产程序，银行虽然申报了债权，但未受偿。
一审法院认为：承担连带保证责任的保证企业应当在全部债务范围内承担连带保证责任；计委与银行明知“国家机关不能做保证人”，所签订了担保合同应属无效，故按照双方都有过错，各自承担50%的本息责任，计委应在50%的债务范围内承担连带保证责任。后银行与计委均提起上诉。
二审法院维持了一审对保证企业的判令，对计委的判令也认为无不当。但是，在该案担保行为发生时，国家实行外汇额度配给制，应当认定，计委所提供担保的真实意思是对贷款本息的外汇额度提供担保，并非对贷款本息提供担保。鉴于国家于1994年取消了外汇额度，并规定一美元外汇额度收购价格为人民币2.6462元，因此，计委应当就外汇额度与收购价格的乘积所计算的款项承担人民币偿还责任。
我们认为，外汇额度担保纠纷基本可以照此处理。
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【写作年份】2002【学科类别】民商法->商法
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