涉港“亿元”合同诈骗案之辩护词
辩护词
案号（98）MTGO123
尊敬的审判长、审判员：
本律师接受被告人杨志菁之委托，今天出庭任其辩护人。根据《律师法》28条及《刑诉法》35条：“律师，应根据事实和法律，提出证明被告人无罪、罪轻或者减轻，免除其刑事责任的材料和意见，维护被告人的合法权益。”根据起诉书指控我的当事人杨志菁的所谓犯罪事实，相关证据和有关法律，兹提出如下辩护意见，敬请合议庭及审判委员会慎重考虑：
经研究本案有关材料及相关法律，本辩护人认为：起诉书指控我的当事人犯有合同诈骗罪依法不能成立，指控其犯行贿罪同样不能成立。
本辩护人还认为：这是一起根本不该发生的案件。
这是一起本应经由合同约定的仲裁机关中国国际经济贸易仲裁委员会审理的涉港经济合同纠纷案。
一、本案争议的焦点：
是经济合同纠纷还是合同诈骗？
1.1辩护人认为：没有任何证据可以证明亿成时公司在与福州市数十家进出口的买卖及代理出口交易中有诈骗行为，也没有任何证据可以证明我的当事人有任何诈骗行为。
1.2本案亿成时公司至1997年2月5日止由于客观原因欠福州市数十家进出口公司贷款四千余万是事实，但欠款不等于诈骗，更何况造成欠款不能及时还清的原因众多，除了因市场变化（诸如，配额涨价等）主要原因在于国内生产厂家违约拒绝供货（出厂价约2300万元）造成亿成时公司对意大利客户违约，巨额配额损失，存货贬值，至于后期造成的利息损失，及客观上造成亿成时甚至本金也无法偿还之因，本辩护人认为公安机关在本案未依法办事，强行插手经济合同纠纷，亦负有相当责任。
1.3本辩护人认为：无可否认亿成时公司在两年时间内，订立近60份进出口贸易合同，总标的额近两亿元，实际履行了大部分合同，未履行部分亦事出有因，作为商人以追求利润为目的无可厚非，其在履约过程中确实存在这样或那样的违规或是一般违法行为，我虽不敢说公司、企业百分之百都有违规或一般违法行为，但根据我多年执业经验，这种现象是相当普遍的，但这毕竟与诈骗犯追罪不能相提并论。
二、亿成时公司与数十家福州市进出口公司的交易系正常的商业交易行为，根本不存在亿成时公司诈骗的任何事实和证据。
2.1起诉书认定：亿成时公司自己开出七份L/C，委托香港华福公司开出44份L/C，合计51份L/C，总金额折人民币二亿零一十七万元，先后与省、市十家公司签订44份代理出口服装合同，总价值人民币一亿九千七百一十七万元。基本属实（具体合同金额及信用证金额应有由双方核对确认为准）。
2.2起诉书认定的：两年来，十家外贸代理出口服装企业向银行打包贷款资金达一亿五千二百二十一万，自筹资金七百八十五万元，合计一亿五千二百二十一万，被告人杨志菁，控制了其中汇出的预付款计一亿四千一百四十九万。打包贷款金额或许是这么多（具体应核实）但说杨个人控制则与事实相去甚远。
2.3亿成时公司时1974年依香港法律成立的有限责任公司，加上其前身的无限责任公司，有29年经营史，有过辉煌的经营业绩，有良好声誉，也有一定实力，是合法主体。其与上述十家公司订立之近60余份合同，双方主体合法，意思表示真实，内容合法，不违反任何强制性的法律规定，因此，双方签订的60份合同合法有效，依法应受法律保护。
2.4欲指控被告人杨之菁合同诈骗，首先必须证明亿成时公司合同诈骗，起诉书对此含糊其辞，从其称：“为亿成时公司骗取……”来看，公诉人应是指控亿成时公司合同诈骗。
2.4.1查1985年7月最高法院最高检察院《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》第四条（二）款3项：“国营单位或集体经济组织，不具备履约能力，而主管和直接责任人以骗取财物为目的，采取欺诈手段订合同，骗取……”这里必须是国营集体企业。○1不具备履约能力；○2以骗取财物为目的；○3采取诈骗手段订合同，骗取财物。而本案亿成时公司显然不具有上述任一情形。
3项：“单位、组织，有部分履约能力，但主管或直接责任人用夸大履约能力的方法，取得对方信任与其订合同，虽为履约作了积极的努力，但未能完全履约，应按经济合同纠纷处理”。
2.4.2又查1996年12月16日最高法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第二条之规定：“行为人具有下列情形之一的，应认定其行为属于以非法占有为目的，利用经济合同进行诈骗”。
（一）明知没有履行合同的能力或者有效的担保，采取下列欺骗手段与他人签订合同，骗取财物……
1、虚构主体；
2、冒用他人名义；
3、使用伪造、变早或者无效的单据、介绍信、印章或其他证明证件的；
4、隐瞒真相，使用明知不能兑现的票据或其他结算凭证作为合同履行担保的；
5、隐瞒真相，使用明知不符合担保条件的抵押物，债权文书等作为合同履行担保的；
6、使用其他欺骗手段使对方交付款、物的。
起诉书毫无根据地指责“亿成时公司本身不具备大宗生意贸易条件和没有信用证额度担保能力”。
首先，本案并不存在一次性经营近二亿元贸易额的大宗生意。在长达两年的时间内分为60余份合同履行无论如何也不能称之为所谓的大宗生意。
其次，以亿成时公司注册资金仅三百万港币来推断其不具备大宗生意能力既没有信用证额度担保能力更是笑话。香港自1841年起便实行自由贸易政策。具体体现为贸易自由、企业经营自由、金融自由。除了武器、毒品等法律禁止贸易者外，金额无论大小、公司无论强弱，其贸易行为并无任何法律限制，只要当事人愿意，哪怕其实邀资本仅100港币，他人愿意与之做上亿元的贸易，法律在所不问。而公司能做什么，在何种范围内做什么属公司法人之行为能力，依国际私法，此种行为能力得依行为人住所地国法即香港法。
再次，香港法律中的注册资本概念与大陆中国的资本完全是两回事，一个香港公司注册资本可以是一亿HK＄，但是实邀资本仅是10000港元，HK法律并不过问只是政府要按其登记资本比例计收注册登记费。
第四，香港公司的行为能力并不取决于其注册资本。商誉、技术信息资源往往比资本起更重要的作用，何况公司是以其现有资产对外承担责任，而非以注册资本为限对外承担责任。而亿成时公司的经营史、业绩、商誉、技术及信息资源应当说是相当好的。
起诉书主观武断地指控：“被告人杨之菁与梁桂源明知其公司没有实际履行能力，采取虚开证少履约的手段，以先履行小额合同和部分合同的方法骗取信任……”
第一，此种认定完全不顾铁的事实，据不完全统计，两年来，亿成时实际出口的货物共有：①跑步装275999套；②沙滩裤、长裤、牛仔裤、短裤计1128192条；③羽绒服2400件；④T恤衫57500件；⑤绒布童装13274；⑥沙滩拖265328。已结汇金额至少在HK＄18,202,362元，美元9,103,450元。而剩余未实际履行部分之原因在于生产厂家越过亿成时公司直接与意大利客户交易而拒绝向亿成时公司供货。上述事实充分证实：根本不存在“明知公司没有实际履行能力”之事实；
其次，亿成时公司为履行合同实际上自行开证或委托其他公司开出信用证总金额，具体按起诉书认定已高达人民币二亿零一十七万元。更不存在“采取虚开证履约的手段”之事实。
事实上，亿成时公司开出信用证的前提首先是接到意大利等客户的订单及开给亿成时公司的信用证，然后亿成时公司再根据订单与省、市公司分别订立代理出口合同，同时开出与合同金额相符的信用证。委托他人开证进行贸易是国际贸易中正常地做法，并不为法律所禁止，至于其含有检验条款，乃双方同意接受的，并无任何诈骗之情事，不知起诉书凭何认定其是“虚开证”，每一份信用证都是真实的，可以凭此议付贷款的信用证，事实上也是凭这些信用证，实际结汇千万以上美元的贷款，又怎能认定这是虚开证呢？至于少履约之说更是不能成立，无可否认国内数十家进出口公司均是受害者，然而亿成时公司本身也是国内生产厂家无理拒绝交货的实际受害者：国际贸易环节众多，本案不仅涉及贸易更涉及生产安排，因而任一环节出差均可影响全局。更何况未完全履行合同之责任主要在于生产厂家，至少不能归罪于亿成时公司。
此外按照最高法院的司法解释（二）至（六）点：必须是：
1、合同签订后携带对方当事人支付的预付款或定金等担保合同履行的财产逃跑；
2、挥霍方当事人交付的预付款┅┅致使上述款物无法返还的；
3、使用对方当事人交付的预付款┅┅进行违法犯罪活动；
4、隐匿合同预付款┅┅拒不返还的；
5、合同签定后，以支付部分货款，开始履行合同为诱饵，骗取全部货物后，在合同规定的期限内，或双方另行约定的付款期限内，无正当理由拒不支付余货款的。
对照本案，显然亿成时公司并不存在上述任一事实。不存在携款逃跑或是挥霍预付款或是用该款进行违法犯罪活动，也不存在隐匿该款或拒不支付余货款的事实。
2.4.3再查《刑法》第224条：“有下列情形之一，以非法占有为目的的，在签订履行合同过程中，骗取对方当事人财物的┅┅”
（一）.以虚构的单位冒用他人名义签订合同的；
（二）.以伪造、变造、作废的票据或其他虚假的产权证明作担保的；
（三）.没有实际履行能力，以先履行小额合同或部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）.收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或担保财产后逃匿的；
（五）.以其他方法骗取当事人财产的。
归纳上述三个有关法律规定，同时按照《刑法》第12条之从新从轻原则。欲使亿成时公司合同诈骗罪名成立就必须严格按照法律规定，对照比较亿成时公司的履约行为是否符合构成该罪名的法定要件，本辩护人注意到新刑法第3条已明文采纳国际公认的罪行法定原则，“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”
从起诉用语及其援引224条规定来分析，公诉方显然试图以《刑法》第224条第3款项之规定来定罪。
然而该条、该款适用的前提乃是：
1、必须以非法占有为目的；
2、必须是没有实际履行能力；
两者缺一不可。
然而本案被告人杨志菁，或是梁桂源，或是亿成时公司，根本不具有非法占有之目的；
如果有的话请公诉人举证。反之，针对欠粮油公司之1700余万货款而言，双方已于1996年11月4日，正式签定“协议书”对双方一年多来的交易进行核对之后确认了最后数额并制定了还款计划。之所以未能如期按还款计划执行，是因为事后又发生生产厂家无理拒绝供货的违约行为，导致其客观上无能力偿还。而自1997年2月6日，亿成时公司职员被捕，迫使其生意中断，事实上造成其无偿债能力。
亿成时公司更不存在没有实际履行代理出口服装合同能力之事实。
1、实际履行40余份合同，金额超过1200万美元这一铁的事实本身足以证明亿成
时公司决非无履行能力更非皮包公司。
2、亿成时公司已有20多年经营史，有良好声誉，有雄厚的技术力量，信息资源这些
事实本身亦足以证实其绝非没有履行能力。
3、和同履行能力根据其具体情况，因时因地具体分析，若本案系一次性订立2亿元的贸易合同，说亿成时公司没有一次性履行两亿元贸易额的合同能力，还稍许有些道理，但若其上有买家开给他的信用证及订单，下有与国内公司的合同及信用证仍不能认定其无履约能力，更何况本案的合同实际上是分成60余份分期分批履行，属于连续滚动式履行合同。起诉书指控亿成时公司无履行合同能力，指责我的当事人杨志菁明知公司无履行能力，如果不是强词夺理，那又是什么呢“
4、亿成时订立了两亿多元合同是事实，先后开立了两亿多元金额的信用证也是事实：按合同规定，安排使用了打包贷款项下的贷款一亿多元虽是事实；两年来实际出口各种货物价值一亿两千多万元仍然是事实；欠粮油公司贷款1700余万元是事实；双方订立了还款协议也是事实；欠其他五家公司2500万元是事实；造成无法及时还款结汇是因为福清工厂无理拒绝交货仍是事实；若福清工厂按约交货，也就不会出现本案之结局还是事实；当然，若公安机关插手本案经济纠纷，也不至于迫使亿成时公司关门破产仍然是事实。
5、从双方订立的代理出口合同内容上看：该条款是由国内公司拟定的，而且按此种方法运行也是国内代理公司的主张。合同明确规定：
1）由国内公司为亿成时公司办理打包贷款，贷款由亿成时公司支配安排，交易所产生的一切费用、利息风险均由亿成时公司承担；
2）由亿成时公司负责生产厂的产品质量、交货期，因质量及延期交货所致责任均由亿成时公司负责；
3）亿成时公司就每一合同开出即期信用证；
4）国内公司收取合同金额2%的出口代理费，买卖行为所产生的一切费用、利息、风险均由亿成时公司承担。
5）有关合同的任何争议应提交北京中国国际经贸仲裁委员会仲裁解决。
也即，国内公司实际上不承担合同交易的任何商业风险，但是亿成时公司本身资不抵债的风险却客观存在。而此种风险作为专业进出口贸易的公司在订立合同时是可以预见，也应当见到的，事实上，国内数十家公司正是在综合考察了亿成时公司的经营历史、业绩、实力后才慎重地订约的。实际上双方订立的大部分合同均已顺利履行完毕，而未履行部分实因商海风险风云变幻，配额张价，交货质量、逾期及厂方拒绝供货所致。
6、既然合同是双方真实意思表示，合法有效，既然亿成时公司有权支配，安排打包贷款，既然此种做法并不为我国强制性法律所禁止，事实上也为数十家专业进出口公司所接受，无论如何也不能基此草率认定其为合同诈骗。
7、虽然，亿成时公司在履约过程中，确实存在这样或那样违规的现象，也有某些违约行为，但其动机和目的显然不是以非法占有打包贷款，也非挥霍，隐匿或用于非法犯罪行为，而确实是为了履行合同，但由于客观原因使履行出现障碍，这纯属于经济合同纠纷，当事人完全可以依据合同约定的解决争议方式，提请仲裁解决。
8、尽管亿成时公司有部分挪用打包贷款的现象，但其目的仍然是在统筹资金运作方面的一般违法，违规行为，与合同诈骗或非法占有显然不能相提并论。
9、如果本案的生产厂未发生无理拒绝供货之情事，本无此案的发生，尽管国内进出口公司确实是无辜的受害者，但对亿成时公司而言，此乃其未曾预料到的意外事件所致。
三、本案纯属涉港经济合同纠纷，理应按合同约定方式解决纠纷，公安强行插手经济纠纷，不但违法，对于问题解决于事无补，且后患无穷。
3.1如上所述，没有证据可以证明亿成时公司签订或履行的行为构成合同诈骗，既然其与国内公司的交易属涉港经济合同纠纷，理应按合同约定的仲裁方式解决纠纷。
3.2公安插手经济纠纷，以抓人质逼债的做法，客观上已经逼迫亿成时公司破产，客观上已造成其无力偿还所欠国家巨额贷款。
3.3国家三令五申严令禁止公安插手经济纠纷，例如
1、1989年3月15日，公安部（89）公（治）字30号“关于公安机关不得非法越权干
预经济纠纷案件处理的通知”；
2、公安部、最高检、最高法1990年9月8日公通字89号“关于在商业贸易活动中
发生非法拘禁案件情况的通报”；
3、公安部1990年11月6日公通字（1990）104号“关于切实纠正公安机关办理诈骗
财物案件中的不正之风的通知”；
4、最高检1990年商检法字（1990）第2号“关于查处在商贸活动中以绑架扣押人质
等方法逼还债务非法拘禁他人的案件的通报”；
5、公安部1992年4月25日“关于严禁公安机关插手经济纠纷违法抓人的通知”；
6、中共中央政法委员会1994年9月12日政法（94）31号“关于严禁以扣押人质方
式解决经济纠纷的通知”；
7、1994年10月29日，最高法院法（94）130号“关于坚决纠正和制止以扣押人质
方式解决经济纠纷的通知”
上述法规反复重申：（1）凡属债务合同纠纷，公安机关绝对不得介入；（2）严禁滥用收容审查手段；（3）坚决杜绝强行抓捕收审经济纠纷当事人作人质；逼债索款，彻底纠正退款放人的非法做法；（4）必须划清经济犯罪和经济纠纷的界限，严格依法办事；（5）严禁非法干预经济纠纷问题的处理。因此，本辩护人认为，解决本案纠纷正确的途径并非强行把经济合同纠纷当做刑事诈骗，亿成时公司再三明确表示承认其应承当的经济责任，也再三明示愿意在法律的基础上谈判，协商或是仲裁解决纠纷。
四、从情理上看，亦根本不存在亿成时公司诈骗之可能性，我的当事人更不存在诈骗之可能。
4.1如果亿成时公司真如起诉书认定的那样实际“骗取”金额1.5亿元，亿成时公司股东早就卷款潜逃。
4.2梁桂源先生是在英国受过高等教育的儒商，年已近60，事业有成，有相当家产，按正常运作每年其公司营业利润有数百万元，其客观上没有必要冒犯罪的风险进行所谓的合同诈骗。
4.3若梁先生诈骗断不敢理直气壮地向各界陈述冤情，要求主持公道。
4.4杨志菁虽然经手上亿钱款，却无分文私吞亿元钱款进入公司帐户，并实际用于合同项下。哪有这样进行诈骗的？
4.5杨志菁实际负责大陆的业务，其亲自制作的12册技术资料，与国内进出口公司，厂家之间上万封往来的传真表明她的确是一名一心扑在事业上的工作狂。
4.6若她真是个诈骗犯，断不敢于97年3月30日飞赴北京陈情。
综上所述：没有任何证据可证明亿成时公司或是杨志菁有任何合同诈骗行为；虽然其欠国内数家公司债务数额巨大，其根源在于厂家无理拒绝供货，及商场的风险。亿成时公司并非皮包公司，而是有29年经营服装出口历史，有辉煌业绩，有相当实力，本来完全有能力清偿债务的公司，杨志菁女士确实是个事业心极强的工作狂，其主观方面没有丝毫诈骗动机与目的，客观上则根本没有必要，事实上则为履行如此巨额合同殚精竭力，废寝忘食。本案纯属经济纠纷，公安干预经济纠纷实属不妥，客观上已造成极为严重的后果，亿成时公司已频临倒闭。尽管如此，其仍恳求予其还债的机会，而不是一走了之，若其真是诈骗亿元，早就逃之夭夭。尽管亿成时公司在履行合同过程中存在着种种不规范甚至违规或一般违法行为，然而毕竟与合同诈骗不可同日而语，鉴此，恳请贵合议庭根据本案具体事实，按照刑法有关规定宣告我的当事人无罪。合同纠纷亦应尽早提交仲裁解决。
辩护人：
至理律师事务所
郭国汀律师
一九九八年四月十五日
注：一审判定被告犯合同诈骗罪，判处无期徒刑。二审维持原判。
【注释】
关于杨志菁涉嫌诈骗一案的专家意见书
1998年8月9日，北京市北斗律师事务所邀请在京部分知名刑法学家和经济法学家就杨志菁涉嫌诈骗一案进行了论证。参加论证会的专家有
北京大学教授杨敦先
北京大学教授陈兴良
北京大学教授吴志攀
中国人民大学教授王作富
中国政法大学教授曹子丹
国家法官学院教授张泗汉
中央检察官学院教授丁慕英
中国青年政治学院教授周振想
中国社会社会科学院法学研究所助理研究员刘仁文应邀担任记录并参加讨论。
专家们仔细阅读了律师提供的本案有关材料，经过认真讨论，认为福州市中级人民法院以合同诈骗罪判处被告杨志菁无期徒刑是错误的，杨志菁的行为不构成合同诈骗罪，主要理由如下：
一、一审判决以“香港亿成时公司本身不具备大宗生产条件和没有信用额度保证能
力”，“被告人杨志菁明知亿成时公司无法按合同实际履行，但为了实现占有的目的，采取了先履行小额合同和部分履行合同的方法骗取信任”为由，认定被告人杨志菁从一开始就有诈骗的故意，这一点从律师提供的有关证据来看，不能成立。因为：1、亿成时公司具备大宗生产条件和信用证额度保证能力。首先，依香港法律，公司注册资金与其贸易行为没有内在联系。其次，亿成时公司开具给大陆公司的信用证大部分是委托中资机构香港华福公司开证的，而相关证据也证明华福公司是在对亿成时公司的商业信誉、履约能力等进行全面考察并认为其商业信誉良好、履约能力较强的基础上才开具信用证的。第三，亿成时公司与大陆公司的服装出口业务，相关证据证明已实际履行大部分合同，金额超过1200万美元。第四、香港亿成时公司与大陆公司合同涉及金额近二亿人民币，但这些合同金额是在两年中分六十余份合同分批分期签订和履行的，如按此分期分批计算，就不存在国际贸易中的“大宗贸易”了。这说明亿成时公司是有大宗生产条件和信用证额度保证能力的。2、从合同的履行情况及造成合同未履行的原因来看，不能推断出杨志菁从一开始就明知亿城时公司无法按合同实际履行而故意采取先履行小额合同和部分履行合同来行骗。首先，有证据表明，本案大部分合同已履行完毕。其次，没有履行完毕的那些合同并非是杨志菁要诈骗相关证据显示是有以下原因引起：大陆生产厂家产品质量不合格，或者交货不及时，或者单方面毁约、直接与意大利方客户接触、供货，由此导致亿城时公司96年度1000余万元人民币的配额变为废纸，并得承担信用证作废所产生费用及利息、罚金巨额损失，从而使亿城时公司资金周转发生困难；96年中国出口欧洲纺织品配额计划突变，无法取得配额，致使出口欧洲的纺织品无法及时回笼货款，加上配额价格十几倍上涨、甚至高价也无处可买，使亿城时公司的经营资金周转更加困难，无法履行合同。
二、诈骗罪的本质特征是“以非法占有为目的”，但本案中杨志菁并没有非法占有的目的。这可从以下几个方面看出：“当合同不能如期履行时，亿城时公司通过大量的信函传真与大陆公司进行协商，还就有关争议问题委托福州的律师从中交涉，同时，由于大陆方面延迟交货，信用证到期，亿城时公司多次申请香港开证行展期，这些信函传真和展期材料都充分证明亿城时公司是认真履行合同和有诚意解决双方的纠纷的。2、本案案发时，亿城时公司开给大陆公司的信用证还没有到期，而且双方达成的书面还款协议也还没有到期（已经还了一部分，其余已正准备采取积极措施来还），只是由于大陆方面的“刑事介入”和对亿成时公司的全面“封杀”，才被迫中断。3、杨志菁在整个贸易业务中，没有“骗取”分文，所有的钱款最后都转到了亿城时公司的账户，这也为一审判决所确认，而且有证据证明香港亿城时公司与大陆公司的业务往来行为都是由老板梁桂源授权的，事发后，梁桂源也代表公司向大陆有关方面多次呼吁，希望妥善解决争议，而不要把经济纠纷变为刑事案件来处理。
三、应当承认，亿城时公司在本案中有严重的违规行为，如将钱款非法兑换为港币
或者美元然后转移到香港，但这种违规行为与诈骗罪犯毕竟不同。特别是考虑到转移到香港的大部分钱款都被用来履行合同结汇、购买布料、辅料、配额等，如果亿成时公司意在诈骗，那么钱款转道香港后，又何必再将其中的大部分钱款结汇返回大陆公司呢？再者，如是诈骗，亿成时公司又何必多次申请信用证展期，为什么不直接拿走已实际控制的打包贷款呢？还有，从1996年11月14日由福州市外经贸委负责同志及福州市粮油食品进出口公司一行到香港亿成时公司签署的“协议书”来看，大陆官方也是把这件事作为经济纠纷来对待和处理的，本来依此“协议书”就可解决这一纠纷（若亿成时公司没有按“协议”还款，可诉至法院），为什么要在“协议书”还没完全到期的情况下就急不可耐地抓人、致使有望得到的还款成为泡影呢？
最后，专家们直接鉴于本案社会影响面较大，并且在香港方面引起很大反响，可能
对大陆的投资产生负面影响（香港《苹果日报》、《东方日报》等皆对此案作了披露，对大陆公安机关插手经济纠纷提出批评），建议二审法院慎重对待，在对此案作出进一步调查的基础上作出公正的判决。
以上意见，敬请二审法院予以考虑。【写作年份】2002【学科类别】诉讼法->刑事诉讼法
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