论法治的条件及其重构---读昂格尔《现代社会中的法律》，有感于法治之难
人类在探索中生活，在生活中探索。在生活中探索，就为探索限定了条件，即探索者不可能离开现在的生活方式和制度而去探索未来，现在是他们探索的基础。然而，在探索中生活是更为重要的。任何新的理论和学说，只要是能够为人类接近理想的生活模式提供新的思维、新的角度，就都是具有进步意义的。———信春鹰
一、昂格尔与批判法学
兴起于二十世纪七十年代后期并强烈震撼了西方法学界的批判法学运动，根植于西方左派社会理论的土壤，得力于马克思主义、法兰克福学派、法律现实主义、解构主义等社会思潮的组合力量。它对西方自由主义法律制度进行的攻击和批判构成了对西方社会理论的一场严重的挑战，并催生了当今在西方社会方兴未艾的后现代主义、法律解释学、后结构主义等新的社会理论思潮。（1）批判法学以批判的态度研究现代性，是自由主义的法律制度和法学的一个流派，它在包括法理学、宪法学、法史学、民商法学、刑法学及律师制度等多个领域产生了一系列新的主张和见解，这些见解构成了由自由主义法学通向后现代法学诸流派之间的桥梁。
根据於兴中先生的研究，批判法学的主要论点有如下几点：第一，关于法律与理性的关系。自由主义法学认为，法律是人类理性的反映，法律制度和规则是客观的逻辑和经验系统。而批判法学则认为，法律是具有不同利益冲突的众多团体之间协调和妥协的结果，突出“人为社会”的理论倾向，而否认人类社会法律制度是客观的逻辑系统。由此他们认为，启蒙思想家所高扬的诸如正义、自由、人权等只具有相对性的而非代表绝对真理。第二，关于法的独立性。自由主义法学认为法律是独立自主的自足的体系，不受其他因素的干扰，反映了人类的普遍理性和社会规律。而批判法学则认为，法律不是一个封闭的体系，而无时无刻不受社会其他因素的影响。第三，关于法的确定性。自由主义法学认为法的内容是确定的，人们对某一条法律规则的理解可以达成某种共识，即使法律语言在边缘上具有模糊性特征，但它仍有一个确定的语义中心，从而法律在整体上仍具有确定性。批判法学则认为，既然法律是用语言来表述的，就可以有各种截然不同的解释，而且人们对规则的理解受多种社会因素的影响，从而会产生不同的理解；更由于法律规则之间经常充满矛盾，它并不是一个天衣无缝的逻辑系统，所有这些都会导致法律的不确定性。第四，关于法律的统一性。自由主义法学主张法律制度的统一性，把法律制度看成一个金字塔式的结构，从下往上可以溯源到一个赋予了某一法律制度的合法性以及规则系统的有效性的最终权威。从而自由主义法学是法律渊源的一元论者。批判法学则不然，他们主张法律制度的多元化，强调探讨对非西方的传统或者多元传统的选择，注重研究不同的法律经验及法律知识的局部性。第五，关于法律方法论。自由主义法学强调法官在司法过程中对一系列独特的法律推理方法的运用，注重对判例的研究与遵循，并认为司法过程是一个相对严密的推理过程，司法判决则是这一过程的必然产物。批判法学则认为，司法判决中充满了法官个人的意志和偶然性的因素，而不是一个必然的结果，司法判决的结果也不是唯一正确的，而只是多种选择中的一种。总之，批判法学认为法律不是一种客观的、科学的或依赖于逻辑的知识系统或某种一成不变的自然规律的反映，而是一种受到各种各样因素影响的社会现象，是一种人为的制度；尤其是，它是一种与政治、经济、社会有着密切联系的社会现象，法律的内容和形式都不是自主的，自由主义法学构建的所谓法具有自治性、确定性、统一性、独立性、中立性的法学理论只不过是一种人为的神话。
在批判法学的旗帜下汇聚了一批杰出的法学理论家，其中以邓肯·肯尼迪、皮埃尔·施拉格和昂格尔为主要代表，而昂格尔则被称为批判法学的精神领袖。和肯尼迪、施拉格倾向于解构自由主义法学并最终成为后现代法学的重要代表人物所不同，昂格尔对自由主义法律制度的批判是从现代主义的角度出发的，他对自由主义法律理论的批判根本目的在于对之进行改造和重构，从而他以热心于建构宏大的理论体系而区别于批判法学和后现代法学的其他理论家。但昂格尔在其法学理论中提倡的所谓地方性的政治、社区性的构建却与后现代主义者的局部研究具有某种相似性。
二、寻求意义的方法论思想
昂格尔认为，社会理论应该解决怎样在思想和语言中描绘社会事实之间的关系的问题，而传统的经典理论家的方法论在面对今天纷繁复杂的社会问题时已陷入了困境。（2）而一旦我们确立一套较为理想的能够合理地安排我们对于社会观念见解的方法及其分析框架，从而使得我们的社会理论既具有理论范式上的一般性而同时又兼备历史细节上的真实性时，“我们就真正咬住了海格立斯的脚踵。”（3）
昂格尔教授认为：“每一种形式的社会思想都必须尽量满足如下需要，即描述和理解历史上前后相继的某些事件是如何发生的，以及为什么发生。”（4）就如同每一个人都天然地更加关注其自身而非他人的事务一样，由于我们生与俱来从属于某一民族或国家，便自然会更加关注本民族、本国家甚至本集团历史上的某些宏大事件的真实情形和发生原因。因为，根据以往的经典社会理论，我们今天的生活样态源于我们身前的历史，从时间序列上表现出某种因果继承性，我们只不过是生活于我们祖先创设的同一个故事的现在进行时态之中；换句话讲，我们只不过生活在历史的逻辑之中，我们今天的社会生活断面既是旧的历史的终结又是新的生活画卷的展开，只因为我们生活在时间的历史之中，我们才会成为一种深度存在物。然而，我们不能仅仅局限于沿袭和解释经典理论，而必须对历史作出新的有意义的解释。无论是作为历史事件的承继者还是作为它的未竞篇章的构造者，我们理论分析就必须深切地关注现实的社会运动，我们的真正目的在于连结起“我们所来自的过去和未来计划”。当我们企图这样做的时候，我们却发现，作为社会理论经典分析方法的因果判断与逻辑推演的方法体系在今天却因陷入了某种片面决定论的困境而无助于我们维护我们的结论。所以，我们必须建构一种新的有效的分析方法，诚如昂格尔教授所做的那样，应把社会现象作为有一定含义的整体来把握，以意识和行为的对应关系作为研究的焦点，强调信念文化与组织制度的不可分割性的属性。（5）
然而不幸的是，昂格尔在批判经典理论的分析方法、创立并运用自己的方法体系进行社会历史分析时却同样陷入了别人的困境之中，他不仅为了自己的理论体系而剪裁历史，使得他对某些历史事物的描述看起来“固然符合其理论模式，但从史学角度看却远非真实”。（6）例如：他对中国古代“礼”的看法并不正确，还忽视了天命观、大同理想以及神学体系具有类似社会契约和自然法的功能等。（7）更重要的是，昂格尔理论体系中所隐含的西方近代的理论模式在多大程度上可以用来说明和解释中国的历史，也是很成问题的。（8）但即使这样，季卫东认为：“我们还是应该承认，昂格尔关于中国法发展的论述的确省察症结所在，是耐人寻味的。”（9）
三、现代法治国家的条件
马克斯·韦伯曾经试图回答这样一个问题：法治为什么仅仅出现在欧洲而中国确产生不了法治？梁治平称之为“韦伯式问题”。昂格尔通过中西历史比较研究的方法对此问题进行了回答：他认为，法律秩序是“一个非常罕见的历史现象，在现代西方自由主义国家之外，人们不可能再发现一个有说服力的法律秩序存在的例子。”……“法治的形成得益于如下两种历史条件：多元利益集团和‘更高的’普遍或神圣的法则—自然法的存在”，（10）“第一种历史条件描述了一种经验以及一种对群体关系的认识。因为，法律秩序要发展，必须以这样一种环境为前提，即没有一个集团在社会生活中永恒地占据支配地位，也没有一个集团被认为具有一种与生俱来的统治权利。集团之间这样一种关系可以被称为是自由主义社会，或者用一种当代美国政治科学的更生动的语言，称其为多元利益集团。一种法律秩序的历史基础的第二个方面就是，它以一种‘更高的’普遍的或神圣的法则为依据，用它来论证或批判国家制定的实在法。”（11）
中国春秋战国时期似乎出现了一些有利于“法律秩序”出现的条件，世袭权力解体，“士”的阶层出现，国家社会开始分离。然而，中国此阶段的改革的一个突出特点在于缺乏一个独立于君主集权政府的“第三阶级”，即独立的商人集团以及为维护其利益而发展自己的法律的法律家职业团体；葛兆光先生在他的《中国思想史》中写道，春秋时代，“士”开始崛起表明思想与知识权力的下移；而在春秋末期到战国时期，“士”已经十分风光了，不再象春秋早期和中期那样只能做卿大夫的家臣，而是形成了一个不拥有政治权力却拥有文化权力的知识人阶层。“如果说前期的文化知识阐述者还必须依附于政治权力，那么后期的知识垄断者常常可以与权力分庭抗礼，于是‘思想’便出现了独立的发展空间。”（12）正是在这种条件下，中国出现了类似于哈贝马斯所言的“公共领域”的“百家争鸣”现象。但这并不能说明中国此时已出现了独立的利益阶层甚至市民社会，它的实质是：适应“封建制”瓦解和“官僚制”兴起的变革要求以及兼并战争对人才的需求，在多国并存、思想控制相对削弱的情况下产生的一种暂时性的思想自由的繁荣局面。然而，“就当时中国的情况而言，基本的趋向还是政治上的中央集权制。”（13）一旦这种集权制形成，这种“百家争鸣”就再没有产生的可能，有的是“焚书坑儒”、特务统治和严酷的“文字狱”，历史经验表明，我们是断不能把“百家争鸣”之类现象称为“公共领域”的。尤其是，中国的社会生活自唐宋以后形成了一种近乎固定的模式。隋代开始的科举制度宣告了士族阀门独霸上层社会的时代的终结，而“从皇权所象征的国家、士绅所代表的社会以及民众这三者的关系上来看，唐宋之间的历史似乎同时呈现两种趋向。一方面，是国家通过经济政策比如税法的变化、政治策略比如区域行政长官的控制，在促进国家对民众的控制，国家越来越呈现出一体化的趋向…；另一方面，是由于士绅阶层人数的增多以及它们在社会中权力的膨胀。在世袭贵族时代结束后，…他们…在地方上成为领袖，在与国家的协调中，他们也促进着国家的法律制度、道德伦理、文明观念的扩张，不过同时也在抵抗着国家法律对于民众个人的直接统治，有时成为民众利益的代言人，对抗着国家无限膨胀的权力。…不过，总的来说，国家与士绅、政治权力与文化权力在支持以传统道德为核心、礼法为背景的文明在社会中的扩张方面，却是相当一致的，国家通过刑法对民众进行‘惩罚’，而士绅则常常通过教育进行‘规训’，…正是在国家与社会一致的推动中，一些儒家原则被当作天经地义的伦理道德确定下来，按照这种原则建立有序生活的制度也被认同，并逐渐推广到各个地区。”就这样，“在国家权力所笼罩的空间中，一种伦理道德同一性被逐渐建构起来，一种普遍被认同的思想世界开始形成，并终于奠定了中国人的日常生活世界。”（14）这种状况一直延续到帝制时代的末期中国思想界接触到西方先进社会思潮和科学技术以后才渐告终结。可见，中国传统社会中士绅对国家权力的依附性，使得中国并没有产生作为法治的条件之一的具有独立的思想意识的利益集团。
其次，中国早期宗教的超验性日益淡化，神的观念日益非人格化、自然化，故自从儒学占据统治地位以后，中国宗教就完全伦理化了，这种宗教不能提供一种激起资本主义“新教”伦理精神的“神召”，也不能为法律的发展提供一种“超验的基础”或高级法背景的。所以昂格尔说，在“中华帝国，几乎没有什么重要的宗教戒律能够逃避政府的控制。只是在西方，神法与君主自由裁量权之间才形成独一无二的平衡关系。而这对于法律观念和法律制度的历史具有决定性的影响。”（15）
把韦伯与昂格尔的理论相结合，我们能够发现，西方社会理论大师们在解释法治何以只在西欧产生时主要集中在两点上：一是宗教精神的因素的影响，韦伯称之为“新教伦理所产生的资本主义精神”，“禁欲、进取与信仰上帝的巧妙结合所造就的新教伦理，不仅使人们从中世纪黑暗的专制统治与精神枷锁中解脱出来，而且成为日后资本主义发展的核心动力。”（16）而在昂格尔看来，基督教的超验的自然法观念产生了一种革命性的潜在的原则：即“人们熟悉的社会组织与存在形式并不能穷尽一切好的或可能的社会存在状态。为了接受超验宗教的宇宙观和与其有关的高级法观念，人们必须使自己拥护那种其效力具有普遍性和客观性的标准，而不是他们意志的产物。”因而，“如此论来，走向某种认可法治理想的社会意识的道路已经铺好。”（17）二是社会组织因素，西方学者认为普遍存在的多元利益群体是一个基本条件。而只有这两个条件结合在一起，即具有普遍性的高级法背景的法律的存在和多元利益集团对自身权利的追求，就促成了以法治解决社会秩序的现代宪政的产生。概而言之，超验性宗教支撑下神圣法则与多元利益集团两个条件的相遇是法治产生的两大历史条件。而在传统的中国社会根本不存在产生法治的这两个基本条件。由此，昂格尔认为，中国和欧洲作为两个典型，“分别代表了出现法治和缺乏法治的两种极端，虽然这两种社会都经历了导致官僚法大规模发展的变化，但只有其中一个社会抓住了真正的法律秩序。”而“大多数文明形态始终位于上述两种极端之间。”（18）这些社会只是由于具备了法治的一种条件却缺乏另一种条件而未能达致法律秩序。由此，在昂格尔看来，法治只是人类历史发展史上的一种偶然现象，而不具有必然性和普遍性。
当然，昂格尔的分析模式并不是唯一的，我们完全可以另辟蹊径：学者认为，西方民主政体有三大基石，即市场经济、市民社会和三权分立。（19）在中国传统社会没有产生市场经济和三权分立的论断上，基本没有分歧，然而在中国有无市民社会的问题上，却分歧很大。可见，对中国有无市民社会的问题作出了回答，也同样可以回答颇令人困扰的“韦伯式”问题。
在中国出现国家——社会分离之后，此间有的论者赞成中国近代存在一个市民社会的论调，其根据是海外学者罗威廉所持的中国自明末清初便产生了市民社会的观点，且认为梁治平正是在国家——社会二元架构的基础上分析清代习惯法的。（20）我们且不论此种论调能否经得住理论上的辩驳和经验上的实证的检验，仅仅从作者所依据的罗威廉的研究和梁治平所凭的二元架构来断定中国存在市民社会，不仅其依据本身存在问题，而且还兼有武断与简单之嫌。
首先，罗威廉的研究结论不仅受到了学者的严厉批评，而且其自身亦对这样的结论持有深度的怀疑。罗威廉在其《汉口，一个中国城市的商业和社会》的著作中，以哈贝马斯的“公共领域”理论为分析模型，以帝制晚期的中国城市汉口为例，认为随着汉口长途贸易的发展、大规模的商业网络的出现，地方都市化的持续演进以及印刷业的拓进和世俗流行文化崛起，都提供了一种批评运作的空间，这种变化完全可以用“公共领域”这样的范畴加以概述。（21）罗的研究结论受到了明清史专家魏德斐的严厉批判，他的批判集中于：汉口的行会是来自上海买办的监督控制之下的外来人主导的机构，且“汉口自治商人”只不过是国家垄断权的产物，乃一种“官商经纪人”，而以此作为汉口自治基础和“公共领域”出现的根据自然是很成问题的。（22）对于以罗威廉为代表的海外汉学家以市民社会理论重新解释清末民初中国社会史的努力，邓正来认为“他们在运用‘市民社会/公共领域’模式研究中国史的过程中，最重要的关怀相对来讲并不在于中国将如何发展，而在于描述中国在历史上是如何发展的以及解释中国在历史为什么会如此发展及其结果。这种关怀本身的现实性，导致他们在内在的取向上更倾向于将其侧重点放在回答应当如何描述和解释中国史的问题上，因此他们的讨论在很大程度上就表现为对历史解释模式的论辩；极具反讽的是，原来被以为更有效地用来解释历史的模式，却在模式与模式之间的论辩中反过来要用被这种模式重新组合的历史无能为力证明它的有效性；这可以说是对中国历史采取了一种几近非历史的态度，亦即理论模式与历史的紧密勾连解脱。”（23）的确，以拿来的模式，以已经作了变通的而未经证明的西方理论模式去剪裁中国的历史，反过来又以这种分析的结果去证明自己的理论模式的有效性，这种自我循环式的论证模式除了表明论者的极端主观性之外，亦昭示了其分析模式的苍白无效，其根据即在于他们对一种源自西方历史的理论模式究竟大多大程度上可以套用到中国的历史上缺乏清醒的认识。罗威廉在遭受批评之后，亦对自己的研究进行了深刻反思，在《晚清帝国的市民社会问题》一文中，他认为，作为一种分析手段的“市民社会”，“最成问题的乃是‘市民社会’这个概念本身。即使在欧洲的语境中，这个概念也是颇多争议的：它的含义极为不明确，以致于很难被有效地运用。”他认为，市民社会理论的严格界定在欧洲一直是一个问题，“这个任务只是经由尤根·哈贝马斯以及其他20世纪晚期的历史学家所做出的重建努力才得以完成……在欧洲，这个概念有着自身的一段历史，然而在中国它却没有相似的历史。”他认为，他之所以斗胆提出清末民初存在某种与“公共领域”相关的事物，是因为中国的政治语汇中包含着“公”这样一个术语，且认为它与西方的对应词“公共”（public）极为相似。而不仅仅是依据对于事件和制度的研究。他承认，这两个词“同样存在诸多不明确之处，而且在此话语的共同体中也易于引起相似的争论”。罗威廉指出，与西方的“公共领域”不同，晚清中国并没有一个相应于西方“市民社会”的话语概念，也没有任何像欧洲通过理论建构的方式而表达出来的那种争论对象。所以，他认为：“我相信，这种话语的闭失本身恰恰告诉了我们欲在晚清帝国中构设出任何类似市民社会的形态是极不可能的。如果市民社会不是一个物质性的存在，也不是一种已然确立的制度（像王权或官僚制），更不是一种当代话语的表达，那么它只能是日后的一些学者基于自己的分析目的而在事后构造出的一种语言修辞框架而已。准确地说，正是这种分析框架的有效性令我感到相当的可疑。”（24）罗威廉的自我解剖明白无误地表明，在晚清的中国，市民社会即不是物质上存在，也不是制度上的确立，而只是西方学者自构的一种语言修辞框架，且其有效性连他自己都十分怀疑。然而不幸的是，已被主张者自身如此否定了的晚清“市民社会论”，却被我们的国内论者不假思虑地随意拿来作为中国存在市民社会的主要依据，实在不能说明问题。
不仅如此，作者在赞成中国存在过市民社会的理论时，还有意无意地误解了梁治平先生的主张。笔者认为，以梁先生立论行文之清晰、确实，如不故意为之，是很难曲解梁先生的本意的。先以作者所引的梁治平《清代习惯法：社会与国家》一书为例，我们即可看出，梁治平所谓的“社会与国家”的架构能在多大程度上可以让作者导出中国的市民社会。梁治平在该著作开篇的《导言》中，就及时提出了这样一个问题：他怀疑，强调国家与社会“二元性”、重视“公共”与“私人”两个领域界分的这种西方近现代社会理论模式“在多大程度上可以被用来说明和解释中国的历史。”（25）梁治平提出，“研究古史的学者发现，中国古代国家的形成在两个重要方面与西方的早期发展不同。第一，国家的出现并非由于生产工具的重大改进，而是与固有的亲属组织的变化有关。第二，这种国家并不以地缘关系取代血缘关系作为条件，而是在很大程度上保留并且信赖血缘组织及其原则。这种亲缘的政治化和政治的亲缘化，造成一种家国不分、公私不立的社会形态，反映于法律，则是内外无别，法律与道德不分。（26）尽管自春秋秦汉中国社会发生了一系列巨变，一种多少是新的文明出现了，然而“早期家国不分的传统仍以某种方式延续下来，新的政治哲学把家与国安排在一个同质的序列中，…这种格局一直保持到帝国的终了，而没有根本性的改变。”（27）试想，作为社会细胞的家与国尚且不分，社会与国家能够成为一种对立的二元存在吗？在对以“国家——社会”二分的市民社会理论分析中国历史的模式作出否定性的评述之后，梁治平引证了梁漱溟《中国文化要义》一书中的观点：“与西洋建立于阶级社会基础上的国家相比，中国实在不像是一个国家。在这里，因为缺乏阶级对立，以至国家与社会界限不清，国家消融于社会，社会与国家相浑融。社会与国家不像在西方历史上那样分别对立。”（28）最后，梁治平得出了自己的结论：“无论国家与社会分别对立的二元的模式，还是在此基础上演绎形成的三元模式，甚至一般使用的‘国家’概念本身，都不能对传统中国的国家、社会和法律做出恰当的说明。”（29）由此可见，梁治平是反对以“国家——社会”二元架构的模式分析中国社会及其法律的，而恰恰持有相反的主张，即以国家与社会在中国的浑然一体化作为其研究习惯法以至民间法的社会历史背景。不仅如此，梁治平对市民社会理论的有关研究也表明他倾向于否定“中国市民社会论”，而仅仅把它看作一种观照中国社会的“对照性”的概念，而且他说，“在我看来，除非这一概念的‘对照性’用法被充分地了解和运用，在中国语境中恰当地展示其分析性和规范性意义几乎是不可能的。”（30）市民社会概论在中国仅有的“对照性”价值和梁治平对“中国市民社会论”的警觉，再次表明了他的一贯立场：“中国社会…首先被看成一个内部不存在根本差异的社会，一个所谓同质的社会。为了保持其稳定，社会利益的分化，尤其是有组织地去主张不同的社会利益以及任结党的努力，从来都受到政府的压制和打击。”（31）而在这样一个专制的、高度一体化的国家——社会结构中，不仅市民社会不可能产生和存在，而且即使“作为一个分析工具，civilsociety概念并不能贴切地刻化中国传统和当代国家——社会关系上的一些特点，相反，简单地套用这一概念很容易导致对中国社会现实的扭曲和忽略。”（32）可见，梁治平的分析在结论上与罗威廉殊途而同归，他们都认为，主张中国存在市民社会的论调是十分荒诞的，而且以“国家—社会”二元架构或者市民社会/公共领域模式来作为分析中国社会问题的工具，其有效性是令人怀疑的，其危害性是显而易见的。所以，以此二人的观点来作为中国存在市民社会的证明，其结论的虚妄性不言自明。
这样，通过对“中国市民社会论”的否定，我们可以明确地说，在传统的中国完全不具备产生现代民主法治的基本条件，也就不能出现法治。
四、西方自由主义社会法治的危机
为了揭示自由主义社会及其法律的基本特征及其走向，昂格尔建立了比较社会形态的分析框架。他认为，应该“坚持把现代社会看作是一种社会形态，它应该被理解为是，社会占统治地位的自我意识与它的外部形式之间特殊的相互作用的产物。”（33）由此，他的比较社会形态的框架把有史以来的人类社会分为部落社会、贵族社会和自由主义社会，并力求“在一种较为独特的历史研究基础上认识不同社会生活形态所隐含的‘深层结构’，这些基本模式内不断变化和相互冲突的可能性。”（34）昂格尔认为，每一种社会形态都有一个生存的关键点，在其确定社会联系的特殊方式中存在着一个隐蔽的裂缝。无论出于什么原因，一旦这一缺陷暴露出来并产生明确的结果，社会就会解体并出现新的形态。对于部落社会来说，危险就在于：作为集团冲突的牺牲品，共同价值观的社会会四分五裂。而贵族社会的类似的缺陷则在于：贵族权力与其它等级确认自己的自治性及发展自己的内部组织的斗争之间的冲突。而自由主义社会的弱点则在于它内部那独特的不稳定的等级结构的含义：虽然没有一个集团被授予了支配其他集团的权利，但是，某些集团享有的权力确实较多。因此，在追求平等和权威的需要之间总会产生连绵不断的斗争。（35）昂格尔在分析了自由主义社会形态的特点之后认为，民主体制有一种内在的动力，那就是：“等级之间的区别愈是多样化，愈是不严格，余下的差别就愈是难以忍受。…随着社会地位每一步平等趋向，人们对平等的渴望反而越更加强烈。”（36）在自由主义社会，部落社会所特有的社会共同意识和贵族社会所特有的对等级的忠诚不复存在。藉以维系人们之间结成一个共同体的是在相对平等的价值基础上进行交易的利益联盟。然而，在从相当封闭和包容性的等级制度向更为开放性和不全面性的自由主义制度的过渡中，人们意识到，那些最初看来是长期一致传统产物的准则或观念，不过是塑造这一传统的统治集团的利益或信念的体现。由此，我们的惯例也不过是他们用来证明的某种等级制度的产物。“随着等级秩序合法性的每一次被削弱，都破坏了对传统实践方式的信任，而每一次成功的摆脱传统合理观念的束缚，又进一步动摇了人们感觉到的已经认可的等级制度的合理性。”（37）自由主义社会依然是一个等级的社会，虽然它趋向于扩充社会集团的数量、同时减少人们生活于其中的个别集团的重要性，但是，集团之间所享有的权力很不平等，这种集团统治的结构保证了一种强加的秩序的出现。“由于前述原因，自由主义社会的权力体制日益成为一个不能保持其权威性的一个体制。由于这个特点，它在统治者和被统治者心中破坏了自己的合法性。因此，在自由主义和保守主义的现代生活中的秩序问题概念中所包含的部分真理就是，不存在一种能够接受的秩序。”（38）这样，昂格尔就认为自由主义社会的这种内在的冲突导致了人们对当前社会合理性信念的丧失，由此，西方法治就存在着解体的危机。
昂格尔进一步分析到，在西方法治希望通过保证权利的非人格化而解决自由主义社会的困境。但实现这个目标的能力则依赖于两个关键性的假定：第一个假定就是最重要的权力必须集中于政府；第二个假定是，权力能够受到规则的有效制约。但法治的这两种假定最终都被证明为基本上是虚构的。首先，在自由主义社会中，所有重要的权力都保留在政府手中这一假设从来都不是真的。最直接、最深刻的影响个人生活的等级制度还是存在于家庭、工作场所及市场之内。法治理论的另一个关键的假定——规则会使权力非人格化和公正化，也同样十分脆弱。昂格尔认为，只有当确实存在着一种摆脱执政者好恶而独立地确定法律规则含义的方式时，规则才可以保证权力的非人格化。这样一来，行政权力的合法性问题就转化为规则能否充分地控制司法权力的问题，但是，我们对自由主义社会有没有流行过一种真正中立的司法方法深表怀疑。社会共识的变化无常及不合法性很难使法官发现一种稳定的权威性的共同认识及价值观体系，以便在此基础上建立它的法律解释。因此案件判决对于法官而言，只能是一个在相互竞争的信念体系中作出困难选择的过程。而且，它还迫使法官依赖于一种本身日益缺乏神圣性的社会状况产物的公认的伦理观。这样，审判并没有解决而是加剧了不合理的权力问题。由此，自由主义社会生活的现实证明了法治理想根本假定的虚假性。因此，法治只是一个虚构的神话。（39）
五、“超级自由主义”对法治的重构
但昂格尔认为，西方法治的危机是可以克服的，克服这一困境的关键因素在于人们努力纠正这种迷失价值观的程度和方法。为此，发现一种一直隐蔽的善的需要赋予了哲学沉思和政治实践一种使命。寻求道德认识与创造新社会的斗争紧密相关，这种社会制度对其成员道德观念的歪曲是可以得到纠正的。（40）
作为注重建构的思想家，昂格尔的思想并非只破不立。他的理论没有虚无主义的色彩，也并非不顾现实可行性。在考虑法与社会的变革时，批判是完全必要的；但是如果没有建设性的工作，批判就可能最终变成无谓的。昂格尔完全意识到这一点，所以他很重视对社会和法的新模式的探索，并在其近著《政治学：建设性社会理论的作品》中表明了他的社会改革设想及其法律制度方面的计划。
昂格尔最初试图用“以个人自由为基础的共同体”来克服自由主义的矛盾，即克服个人的自我分裂（理性和欲望的冲突）和阶层制之下官僚的不正当统治。显然，他想通过这样的自发的结社关系，一方面使个人独立于国家和旧的共同体（自由主义的功能），另一方面在自立的个人社会化过程中促进个人与社会的内在的相互结合（民主主义的功能）。这种观点的实质在于防止自由主义带来个人的原子化（散沙状态）以及原子化的个人无力抵制国家权力的长驱直入的问题，进而追求一种有秩序的自由。西方理论家在改造自由主义社会的内在矛盾方面的观点具有惊人的相似。查尔斯·泰勒在探讨西方自由主义社会所面临的三个隐忧时指出，个人原子式的对自决的自由的追求、官僚统治的工具主义理性使得人们失去了共同行动的要求，日益信赖官僚国家这个巨大的监护权力，从而为托克威尔所称的“温和的专制主义”的形成敞开了大门，个体的公民在它面前倍感无能为力，从而更加消极，形成了温和专制主义的恶性循环，它控制了我们的政治命运，导致了公民尊严和自由的丧失。（41）泰勒认为，投身于我们时代的文化斗争的严肃尝试，要求提倡一种民主武装的政治。重构技术的政治尝试，从根本上涉及到抵抗和逆转分裂。为此，泰勒呼吁，必须对抗分裂，共同战斗，因为只有“成功的共同行动能够带来一种武装感，并且也能够强化与政治共同体的关联”。也只有这样，我们才能从原子式的个人主义中解脱出来，挽救法治的危机。（42）
后来，昂格尔又提出了用“超级自由主义”来克服自由主义危机的主张。所谓“超级自由主义是要把关于自由和解放的自由主义的前提伸张到极限，通过发掘自由主义尚未实现的潜在价值物的方法来重新构筑自由主义的制度。这个设想在《批判法学运动》一书中得到了明确的阐述。它包括两方面：第一，批判传统的自由主义法理论的中立性和自立性，把围绕社会生活条件的争端再一次引导到法律的议论中来。这样做并非使法融解到社会之中，恰恰相反，是要让法通过吸收现实的因素、填补理想与现实之间的距离、根据新的实践目的修正理想等方式而获得内在的发展。第二，昂格尔提出了代替自由主义法的新的制度建设方案。它的基本目标是松弛社会的阶层制，使人从结构的重负下解放出来。它的内容包括作为社会生活可变性的制度保障的民主主义、控制社会资本的市场以及把个人和社会结合起来的权利体系等方面。昂格尔提出了四大权利范畴——能够保障个人不受国家、集体和其他个人侵犯的豁免权、能够允许个人改变既存的社会结构的变动权、在一定条件下对社会资本提出分配要求的市场权以及从法律上满足共同体生活需要的团结权。季卫东认为，现阶段的昂格尔的理论还缺乏制度层面的可操作性，他的批判已经马到成功，而他的建设仍然前途未卜。（43）
从上述可见，作为批判法学的主将和精神领袖，昂格尔法治理论的批判性和建构性特点鲜明、见解深刻。昂格尔对自由主义社会的内在矛盾的批判和对法治危机的揭示，并非意在否定西方法治的价值，而是在于重构法治的理想，促进法律与社会发展的进步。他的鞭辟入里的批判和怀疑精神以及旨在重构人类美好前景的努力，无论对于西方的法治的重建还是对于中国的法治实现，都具有很强的现实意义。他至少使我们认识到，在中国这样极端缺乏法治条件的国家建设法治，就必须首先从建立和完善能够产生法治的一系列条件开始，且要从一开始就应注意克服导致法治解体的矛盾和弊端，因国制宜，在高扬法治理想价值的前提下，建设有中国特色的法治国家。
【注释】
*魏治勋，山东潍坊人，山东大学法学院法理学专业研究生，e-mail:sunnywind2001@sina.com
（1）参见於兴中《批判法学与后现代主义法学》，载朱景文主编《当代西方后现代法学》，法律出版社2002年3月第1版第225页。本文有关批判法学的观点亦请参阅该文。
（2）昂格尔《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2001年版，第7页
（3）昂格尔《现代社会中的法律》，第19页
（4）昂格尔《现代社会中的法律》，第17页
（5）季卫东《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年7月第11版，第321页
（6）梁治平《清代习惯法·社会与国家》，中国政法大学出版社1996年6月第1版，第4页
（7）季卫东《法治秩序的建构》中国政法大学出版社1999年7月第11版，第317-318页
（8）梁治平《清代习惯法·社会与国家》，中国政法大学出版社1996年6月第1版，第5页
（9）季卫东《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年7月第11版，第324页
（10）昂格尔《现代社会中的法律》，第63页
（11）昂格尔《现代社会中的法律》，第63页
（12）葛兆光《中国思想史》第一卷，复旦大学出版社2001年12月第1版，第81页
（13）昂格尔《现代社会中的法律》，第92页
（14）葛兆光《中国思想史》，第二卷，复旦大学出版社2001年12月第1版，第274-278
（15）葛兆光《中国思想史》，第二卷，复旦大学出版社2001年12月第1版，第49页
（16）王以培《基督与解脱》，作家出版社，1997年6月第1版，第81-82页
（17）昂格尔《现代社会中的法律》，第76页
（18）昂格尔《现代社会中的法律》，第104页
（19）佘碧平《现代性的意义与局限》，上海三联书店200年5月第1版，第152页。佘文对此的表述是市场经济、公民社会与三权分立。其中的公民社会与市民社会只不过是civillsociety的不同的中文译法而已。
（20）谭岳奇《民间法：法律的一种民间记忆》，载谢晖、陈金钊主持的《民间法》第1卷，山东人民出版社2002年3月第1版，第38页
（21）Willam.F.Rowe,Hankow,CommerceandsocietyinaChinesecity,1796-1889,StandfoudUniversitypress,1984P7-8,参见杨念群《近代中国研究中的市民社会》，载《杨念群自选集》，广西师范大学出版社2000年11月第1版，第100-101页
（22）杨念群《近代中国研究中的市民社会》，载《杨念群自选集》第101页
（23）邓正来《市民社会理论的研究》，载《中国书评》，1995年9月第7期
（24）以上参见罗威廉《晚清帝国的“市民社会”问题》邓正来、杨念群译，ModernChina，April，1993
（25）梁治平《清代习惯法：社会与国家》第5页
（26）梁治平《清代习惯法：社会与国家》第6页
（27）梁治平《清代习惯法：社会与国家》第7页
（28）梁治平《清代习惯法：社会与国家》第21页
（29）梁治平《清代习惯法：社会与国家》第27页
（30）梁治平《“民间”、“民间社会”和civilsociety》，载“法律思想网”，（http://www.law-thinker..com）
（31）梁治平《“民间”、“民间社会”和civilsociety》
（32）梁治平《“民间”、“民间社会”和civilsociety》
（33）昂格尔《现代社会中的法律》第133页
（34）昂格尔《现代社会中的法律》第134页
（35）参见昂格尔《现代社会中的法律》第147页
（36）昂格尔《现代社会中的法律》第167页
（37）昂格尔《现代社会中的法律》第168页
（38）昂格尔《现代社会中的法律》第169页
（39）昂格尔《现代社会中的法律》，第172-174页
（40）昂格尔《现代社会中的法律》，第170页
（41）参见查尔斯·泰勒《现代性之隐忧》，中央编译出版社，第4页以下。
（42）参见查尔斯·泰勒《现代性之隐忧》，第137页。
（43）季卫东《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年7月第11版，第322-325页。前述有关昂格尔对自由主义法治重构的思想亦请参见该文。【写作年份】2002【学科类别】法学理论->法理学
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