GATT/WTO争端解决报告法律效力探析
自GATT（1947）于1948年临时适用以来，至1994年12月为止，依据GATT由有关争端解决机构（工作组/专家组）作出报告解决的争端逾百起，这些报告对于澄清缔约方权利义务、消除纷争起了重要作用。尽管在GATT体制下争端解决程序存在着诸如规范繁多、无明确时间限制、需全体一致通过等缺陷，但是“GATT的争端解决程序仍然是一个相当成功的国际法律制度，总的成功率为88％，即使在80年代成功率也为81％。取得这样的成绩，在国际法律制度的历史上即使不是唯一也是极为罕见的。”在缔约方全体采纳的诸多争端解决报告中，有许多虽经历时间的磨砺却至今仍散发着理性与正义的光芒，具有很强的说服力，有些还对补充或修改GATT条款起到了启迪作用。自世界贸易组织于1995年1月1日运作以来，在短短的5年时间向其争端解决机构（DSB）提交的争端已达190余起，已经由专家组/上诉机构作出报告解决的有30余件，充分显示了新争端解决机制的高效率。
一、争端解决报告的执行效力问题
GATT第22、23条是有关争端解决的法律基础。根据第23条第2款：“2、如果有关缔约方在合理期间内未能达成满意的调整方法，或者困难属于第一款（丙）项所述类型，这一问题可以提交缔约方全体处理，缔约方全体对此应立即进行研究，并应向它所认为的有关缔约方提出适当建议，或者酌情对此问题作出裁决。如缔约方全体认为情况严重以致有必要批准某缔约方斟酌实际情况对其他缔约方暂停实施本协议规定的减让或其他义务，它可以如此办理。”在这里GATT明确授权缔约方全体有对争端作出建议或裁决的权力，但是条文并未明确规定争端当事方有必须履行所作出的建议或裁决的义务。实际上，GATT行文本身只是指出缔约方之间的争端可以提交缔约方全体处理，至于缔约方全体采用什么样的争端解决程序并没有涉及。GATT体制下争端解决工作组/专家组程序是在实践中摸索而逐渐形成的，并为缔约方全体一系列的后续决议所确定下来。
在GATT体制下，工作组/专家组进行调查作出报告，经过缔约方全体的一致同意予以通过后就成为已采纳报告（AdoptedReport），报告中的建议或裁决就成为了缔约方全体对该争端的建议或裁决。在GATT解决缔约方争端的过程中，工作组/专家组作出了大量的报告并为缔约方全体所采纳，但是对于这些报告的法律效力GATT条文本身没有涉及。从GATT实践和大多数缔约方的认为来看，一个为缔约方全体所采纳的争端解决报告应当具有法律上的拘束力，争端当事各方必须履行报告中给他们所施加的义务。即使从GATT的语言和逻辑上也可以得出这样的结论。因为，既然各当事方在争端未能通过协商解决时而提交缔约方全体，那么如同仲裁一样意味着由第三方对此争端作出裁判。如果对于裁判结果可以不执行，那么这种裁判就没有意义了，这与GATT争端解决的宗旨与目的也是不相符合的。同时，从GATT争端解决机制的发展来看，是由“权力导向”逐渐地转向“规则导向”，并呈现出一种更程序化和司法化的特征，法院特色越来越浓厚，这对于加强争端解决报告的效力和权威有非常积极的作用。缔约方全体对专家组报告的采纳在GATT的实践中被认为是一种裁决和对具体案件中争端当事方即存权利义务的权威确认。著名GATT专家Jackson指出“尽管对争端解决报告有不同的观点，但是从GATT后二十年的时间看，一个为缔约方全体所采纳的报告非常清楚是具有法律效力的”，并在其它著作中反复强调此点。1979年东京回合《关于通知、协商、争端解决和监督的谅解》第21条、第22条等及附件《关于总协定争端解决方面（第23条第2款）习惯做法的公认叙述》第7条、第8条中“对不执行建议或裁决的，起诉方可以要求缔约方全体作出适当努力以寻求合适的解决”的规定也隐含地确认了执行义务。实际中缔约方全体采纳的报告除极少数外都得到了执行，尽管有些案件报告的执行费以时日。然而，不执行的情况并非没有而且影响极为恶劣，此中原因当然比较复杂，之一应是因为GATT条文没有明确规定执行义务。
与GATT相比，同时代的《联合国宪章》在此方面的规定就鲜明的多。《联合国宪章》第94条规定：联合国的每一成员国在其为当事国的任何案件中承诺遵守和执行国际法院的判决。如果任何案件当事国（无论是否联合国会员国）不履行依法院判决所承担的义务时，其他当事国可以向安全理事会提出申诉；安全理事会在认为必要时，可以提出建议或决定应采取得方法，以执行国际法院的判决。缘此规定，在国际实践中迄今尚无任何一个争端当事国拒绝遵守和执行国际法院判决的情况发生。
乌拉圭回合多边谈判成果之一《关于争端解决规则及程序的谅解》（下称《争端解决谅解》），作为涉及争端解决的专门协定也没有像《联合国宪章》那样明确规定争端当事方应当遵守和执行争端解决报告。但是，《争端解决谅解》建立了一个明确的执行争端解决报告的程序，这个程序包括对执行各项建议或裁决的监督、赔偿和中止减让等。不执行报告中的建议或裁决将受到报复措施的制裁，不过这些制裁仍然只是建议和裁决被执行前的临时性措施而且不能代替执行本身，这也就意味着执行争端解决报告已经是一种国际义务。在此点上各国主权是受到限制的，此种执行义务是必须遵守而非自愿遵守的，国家所承担的责任不能够得到豁免，并且执行的彻底性不得因争端当事方的经济、政治力量而有所变化。
但是，有美国学者却认为，“WTO基本上属于一个各成员方的联合体，靠的是自愿遵守，WTO规则全然没有传统意义上的约束性。一个成员方的法律或行政措施如果为争端解决报告所反对，被要求修改为与其所负义务相符，其将有三种选择，一是修改法律或措施至与所负义务相符，遵守报告，二是可以保持违反的法律和措施，提供利益补偿来恢复被违法措施损害的减让平衡，三是既不修改法律或措施，也不提供补偿，而接受其他当事方在争端解决机构授权下的中止减让或其他义务。美国不必要遵守对其不利的争端解决报告，可以选择遵守报告、补偿或接受对其出口的报复。尽管WTO建立了众多的规则并且为各方普遍遵守，但是其基本结构允许偏离这些规则并且不得损害任何成员方的主权。”这种观点，否认争端解决报告的效力和其施加的国际义务，曲解了《争端解决谅解》中关于补偿和中止减让或其他义务的临时性特征，与GATT/WTO争端解决数十年的实践相悖，对于争端解决机制的规则化和权威性是一种挑战。
应该说《争端解决谅解》中完全可以借鉴《联合国宪章》的模式明文规定成员方有义务去执行争端解决报告，这样如上述的美国学者的言论也就没有机会出现了。是疏忽还是回避，个中原因还值得进一步研究。一些参加《争端解决谅解》谈判的外交官们认为他们已经如此规定了，但是却无法在《争端解决谅解》中发现《联合国宪章》那样的语言，不能不说是个遗憾。
从GATT/WTO几十年的实践总的情况和形成的惯例来看，争端解决报告是具有国际法上的约束力的，其所对争端当事方施加的义务是必须履行的，这已为GATT/WTO广大成员所认可，是某些国家和个人所无法否认的。这既是GATT/WTO争端解决机制顺利运行的基础和信任来源，也是对传统国际法有关国家强制管辖和执行等问题的突破。
二、争端解决报告对后案效力和影响问题
争端解决报告法律效力涉及的另一方面问题是报告对以后案件的约束力问题，即报告中的法律解释是否适用于以后的案件。英美法国家承认判例的先例地位，而大陆法国家不承认判例的拘束力，认为制定规则约束将来行为是立法机构的事。因而，在GATT/WTO这个融合不同法律体系国家的组织里，已采纳争端解决报告对后案的效力和影响是值得关注的。
“在GATT1947体制下，一种普遍接受的观点是经采纳的专家组报告中的结论和建议对涉案的缔约方是有约束力的，但是以后的专家组并不认为其受以前专家组报告细节和（法律）推理的约束。”即争端解决报告仅对个案有效力，对于以后相同案件没有先例的作用，尽管将来的专家组会受到以前争端解决报告的很大影响，在对协定解释时会进行考虑。这种认识同样适用于WTO体制下的争端解决机制。GATT/WTO争端解决实践亦证明，与传统国际法上争端解决结果（判决或裁决）对将来争端没有效力一样，缔约方/成员方全体和有关争端解决机构不受以前争端解决报告解释的规限,有一些专家组的解释就与以前被采纳的报告中的解释不同或者表明以前报告的认定并不能决定继后的案件。
虽然各成员不认为争端解决报告的有拘束的先例作用，但是在实际的案件中，争端当事方却是大量的引用以前报告中的解释与推理来支持自己的观点，而有关机构（专家组/上诉机构）在作出报告时也是大量引用以前争端解决报告并遵循其解释和推理。例如，在WTO争端解决机制完整处理的第一起案件“委内瑞拉和巴西诉美国――精练汽油和常规汽油标准案”中，专家组报告中共计40次引用和提及了15个GATT案件的争端解决报告，其中对“美国――1930年关税法第337条”案报告的引用次数达11次。例如在确定美国进口汽油和国产汽油是否为“likeproducts”的标准上，专家组遵循了1970年边境税调整案工作组报告和1987年日本－对进口酒精饮料的海关规费、关税和标记行为案专家组报告中的标准。上诉机构报告则共计13次引用了6个GATT案件的报告。分析GATT/WTO争端解决报告可以发现这种引用和遵循是普遍现象。
其实，是否将已决案件作为有约束力的先例，诚然可以靠法律的规定，但更是一种历史习惯。英国法判例习惯的形成有特定的历史环境和或然因素，并非一开始就约定俗成有遵循先例的习惯。设想，如果从一开始GATT缔约方全体就将争端解决报告中的解释认为对后有拘束力，那么这种习惯延续下来也不是不能为人们所接受。正如前文（前引6）报告中所指出的这种认识是“一种已普遍接受的观点”，一旦形成就难以改变。同时，由于《争端解决谅解》第3条第2款、第9款规定争端解决机构的建议或裁决不得减损或增加各适用条约所规定的义务，并且解释各适用协定的最终权力只属于各成员方（通过WTO部长大会和总理事会），从而已经否定了将争端解决报告作为先例的可能。
一方面认为争端解决报告没有先例作用，一方面有在实际案件中大量引用和遵循，这种看似矛盾的表现也反映了GATT/WTO争端解决机制的灵活性，其好处在于在采纳报告的同时又不束缚自己，在以后通过决议采取行动解释适用协定时可以与以前报告中的不同，也使以后的争端解决机构有机会根据实际情况作出更符合国际法实践的解释。
根据《争端解决谅解》第3条2款，“各成员方承认这种机制的作用在于保障各适用协议的成员方的权利和义务，以及按照与国际公法解释惯例相一致的方式澄清那些协议中现有的各项规定。”对于“国际公法解释惯例”，WTO上诉机构在美国汽油案和日本饮料案认为应该是《维也纳条约法公约》第31条。根据《维也纳公约》第31条3款，“应与上下文一并考虑者尚有：（b）在条约适用方面，关于其解释确立了各缔约方一致的后续实践（subsequentpractice）”。那么，经采纳的争端解决报告是否构成这里所指的“subsequentpractice”而应当在解释协定时予以考虑呢？
仔细研读有关报告可以发现一些问题。
在美国汽油案中，专家组报告在认定进口汽油与国产汽油是否是相似产品（likeproducts）时，写道“专家组根据术语‘like’的通常意思来审查此问题。专家组注意到这个词意味着‘similar’或‘identical’。专家组进而考虑缔约方全体在关贸总协定1947下的实践。这些实践是有关系的，因为《维也纳公约》第31条指出‘在条约适用方面，关于其解释确立了各缔约方一致的后续实践也应当予以考虑’。专家组注意到依据GATT1947第3条决定相似产品的各种标准已为先前的专家组采用，这些（标准）概括在1970年边境税调整案工作组报告中…专家组认为报告中的这些标准对于根据第3条4款审查相似产品也是适用的。”从该段话文句中很明显可以看出，专家组认为以前的争端解决报告属于《维也纳公约》31条所指的后续实践。
在日本饮料案中，专家组报告中认为“由GATT缔约方全体和WTO争端解决机构采纳的专家组报告，由于对其采纳的决定，构成了在具体案件中的后续实践”。对此，上诉机构认为一个单独的行为不构成后续实践，后续实践应是建立有关当事方之间一致的一系列行为，因而最终认为“由GATT缔约方全体和WTO争端解决机构采纳的专家组报告，在具体案件中不构成《维也纳公约》第31条用语所指的后续实践”。
既然为WTO争端解决机构采纳的报告中存在这样的不一致，那么看一下学者的观点。德国Petersmann认为“缔约方全体对争端解决报告的采纳在GATT实践中认为是裁决和对即存GATT权利义务的权威决定。这些裁决构成《维也纳公约》31条所指‘在条约适用方面关于其解释确立了各缔约方一致的后续实践’，在解释协定时应予考虑。这是由于GATT争端解决实践经常引用以前专家组报告中的解释的事实。”由于报告被采纳后就成为裁决本身，因此其是认为争端解决报告构成后续实践，在条约解释时应予考虑。我国学者赵维田认为“按照1969年《维也纳公约》第31条3款，对条约解释时参照‘条约上下文’并考虑‘（b）适用条约中能确认为各缔约国同意作为解释的任何做法’，经GATT缔约方全体通过的专家组报告，当属此类”。
分析来看，GATT/WTO争端解决是对各适用协定（条约）的应用，在此过程中有关专家组/上诉机构会对案件进行调查、根据GATT/WTO协定作出认定、对相关的协定条文进行分析解释并作出最终结论，这种结论建立在对事实的调查和对协定条文分析解释之上。成员全体对争端解决报告的采纳既是对最终结论的认可，更是对事实和法律问题的认可，当然这种认可并非表明报告中的法律解释具有最终效力不能变更，而只是表明在审查报告时各成员对此达成了一致。再联系到争端解决专家组/上诉机构对先前争端解决报告的考虑、引用和遵循的实际情况，认为争端解决报告属于《维也纳公约》所指“后续实践”并无不妥，反而与实际情况相符，而且这种认为将前后争端解决实践联系起来，有利于维持争端解决的稳定性和连续性。由于对于“后续实践”在解释条约是只是“考虑”（takeintoaccount）而不是遵从，后继的争端解决专家组/上诉机构经考虑在不认可先前争端解决报告解释时仍然有作出不同解释的裁量权。
三、结束语
GATT/WTO争端解决报告，对于制止纷争、维护稳定有序的国际经济秩序有着积极意义，其所具有的法律地位和施加国际义务的效力形成于长期的实践中，并已为GATT/WTO各成员认可。尽管明确争端解决报告的先例地位已不现实，但争端解决报告事实上已具有了一定的先例作用，在解释GATT/WTO各适用协定时应当予以考虑，这也同时使争端解决机构保持了根据实际作出变化的灵活性。
我们应当加强对GATT/WTO争端解决报告的研究，从中发现对我们有益的观点和解释，作为回击的武器。当然，这种研究将是一个艰苦而细致的工作。
【注释】
R.E,Hudec.EnforcingInternationalTradeLaw．TheEvolutionofTheModernGATTLegalSystem,1993,P353
本文中报告一词若无特别说明，均指“已采纳报告”。
Ernst－UlrichPetersman，TheDisputeSettlementSystemoftheWorldTradeOrganizationandtheGATTDisputeSettlementSystemSince1948，CommonMarketLawReview,31,1994,pp.1169
John.H.Jackson,TheWorldTradeOrganization,TheRoyalInstituteofInternationalAffairs,1998,p.86
例如，“实践确切表明如果理事会一致通过（争端解决）报告，其就是有约束力的（binding）。如果没有通过，那么就没有约束效力。”见John.H.Jackson,DisputesettlementandtheWTO,JournalofInternationalEconomicLaw,Vol.1,pp.335
余敏友，世界贸易组织争端解决机制的法律与实践，武汉大学出版社，1998年4月，第87页
见JudithHipplerBello,TheWTODisputeSettlementUnderstanding:LessIsMore(editorialcomment),TheAmericanJournalofInternationalLaw,Vol.90,1996,pp.416-418
EEC-RestrictionsonImportsofDessertApples,BISD36S/93,para.12.1.
E－UPetersmann,TheGATT/WTODisputeSettlementSystem,KluwerLawInternationalLTD,1997,pp.76
UnitedStates-StandardsforReformulatedandConventionalGasoline,WT/DS2/R
WT/DS2/R，para.6.8.
UnitedStates-StandardsforReformulatedandConventionalGasoline(appellatereport),WT/DS2/AB/R,第16页;
Japan－TaxesonAlcoholicBeverages(appellatereport),WT/DS8/AB/R,WT/DS10/AB/R,WT/DS11/AB/R,第10页
Japan－TaxesonAlcoholicBeverages(panelreport),WT/DS8/R,WT/DS10/R,WT/DS11/R,para.6.10.
Japan－TaxesonAlcoholicBeverages(appellatereport),第14页
E－UPetersmann,TheGATT/WTODisputeSettlementSystem,KluwerLawInternationalLTD,1997,pp.75
赵维田，《论GATT/WTO解决争端机制》，《法学研究》，1999年第3期，第70页【写作年份】2000【学科类别】国际法->国际经济法
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