按揭与几个概念间的协调
内容提要：在英美法系国家中，按揭、抵押、质押都是物的担保形式，其中抵押、质押的法律特征与大陆法系国家很相似，这里不再追述，笔者重点阐述按揭与抵押、质押的区别，兼而论之其与大陆法系的让与担保的异同。以此明确按揭这一法律概念的基本特征，以便在房地产实践操作中运用得当，避免法律概念之间的模糊和混淆。按揭在我国形成了自己的特色，已发挥了一定的作用，但仍有必要继续加以完善。关键词：按揭抵押质押让与担保
一般认为，我国的房地产抵押制度来源于香港。按揭有广义和狭义两种用法。广义上的按揭是包括抵押、质押在内物的担保形式的概称。狭义上的按揭则不包括抵押或质押，而是与抵押、质押相对称的一种以担保财产的转让为特征的担保形式。在香港，按揭（mortgage）的含义是属主、业主或归属主将其物业转让予按揭受益人作为还款保证的法律行为效果，经过这样的转让，按揭受益人成为属主、业主或归属主。还款后，按揭受益人将属主权、业主权或归属主权转让予原按揭人。简单说，按揭(mortgage)就是转让物业权益保证偿还债务。抵押（legalcharge），它是指在转让物业主权给贷款人的前提下，由借款人赋予抵押受益人一系列的权益作为还款的保证。质押是以转移物的占有的形式而设置的还款担保形式。
在房地产实践中，购房人在与银行签订房屋按揭契约时，通常房屋还未建成，即还是所谓的楼花。在香港法律中，房地产属于产业。产业分法定产业（legalestate）和衡平法产业（equitableestate）。法定产业是普通法或成文法承认的现有存在的产业，如已经建好的房屋属于法定产业。衡平法产业是依据衡平法享有的产业。法定产业以外的产业都是衡平法产业，包括未完成或尚未建成的房屋即楼花。楼花属于衡平法产业，楼花购买人只能在其上设定衡平法按揭或抵押。可见在香港法律中，允许在尚未存在的房屋上成立按揭和抵押。这与我国目前的做法是不一致的，我国只允许在尚未建成的房屋上成立按揭，而不允许成立抵押。抵押与按揭、质押是不同的担保形式，见下文详述。
第一部分按揭与抵押、质押的区别
一、用作担保的标的不同。
在房屋按揭贷款中，按揭权人将按揭人所贷款项交付给开发商，如按揭人不能及时偿还银行贷款，按揭权人可以以所有权人的身份直接行使对房屋的所有权，而无须任何条件。在按揭诉讼中，按揭受益人也是以所有权人的身份和名义参加诉讼。因此，按揭的标的不是按揭财产本身，而是财产上的权利，即在房屋尚未建成时，按揭人将对房屋的期待权转移给按揭权人，按揭权人享有的也是期待权；在房屋建成后，按揭权人享有对房屋的所有权。期待权和所有权是按揭的标的。
抵押是以房屋的交换价值作为担保的标的而设置的担保。在抵押人不能清偿债务时，抵押权人可对担保物变卖后的交换价值优先受偿，抵押权人并不是以所有人的身份直接行使所有权。抵押权诉讼中，抵押权人的身份只是抵押权人。因此，抵押的标的是抵押物的交换价值，不是物的所有权或期待权，也不是使用权。
在动产质押中，质押人同样是以动产的交换价值作为担保的标的，这一点同于抵押。
有人认为，按揭的标的是按揭财产。笔者认为，财产只是按揭作用的对象，按揭并不是以财产去按揭，尤其是在按揭财产尚未存在时，更谈不上按揭的标的是财产的问题。
二、按揭的标的是权利，即期待权或所有权。按揭人以权利按揭作为债务的担保，从这一点来说，与质押相类似。其实，在英美法系中，按揭最初是以土地为标的物设定的质，是英国法中不动产担保的典型形式。但按揭与质押之间仍然存在着严格的界限，如质押的标的除了权利外，还包括动产，而且在质押物是动产时，还转移动产的占有于质押权人；按揭财产除了动产外，还包括不动产；按揭权人可以以所有权的身份行使对按揭财产的所有权，质押权人只能以质押权人的身份行使优先受偿权等。
“楼花按揭”实质上是一种房产期权的质押。以期权出质，一方面扩大了房地产融资渠道，有利于房地产产业的发展，但另一方面又增加了金融机构和购房者的风险，使三方关系更为复杂化。
三、在我国，按揭可以适用于尚未建成的房屋，也可以适用于已建成的房屋；但抵押不能作用于尚未存在的物上。在香港，正如上文所述，在尚未建成的房屋上可以设置抵押或按揭。
四、按揭权人和抵押权人、质押权人享有的权利不同。在按揭中，按揭权人是以所有权人的身份出现的，对房屋享有所有权，在按揭人不能偿还债务时，按揭权人直接以所有权人的身份行使所有权。抵押权人、质押权人对抵押物、质押物并不享有所有权，只是在债务人不能清偿债务时，享有就抵押物的交换价值优先受偿的权利。相对于按揭财产来说，按揭权可以成为期待权或所有权，但是抵押权、质押权仍然是抵押权、质押权，抵押人、质押人并不享有所有权。
五、按揭人与抵押人、质押人的权利也是不一样的。在按揭中，按揭人对按揭财产不享有所有权，只有使用权；抵押中，抵押人是所有权人，可以对抵押物设定再抵押、典权、出租权等其他的物权；在质押中，质押人仍然可以行使所有权，如转让动产或转让权利等。
六、在按揭人不能偿还银行贷款时，按揭权人可以直接行驶对房屋的所有权，不受任何限制。这在实质上是承认了流质契约的存在。我们知道，在抵押、质押法律关系中，是不允许流质契约存在的。按揭的出现打破了这个限制，在某种程度上不利于按揭人的利益。
七、在我国，一般认为，按揭涉及到三方当事人的权利义务，即购房人、开发商与银行。按揭贷款一般须发展商、按揭权人、按揭人三方共同参与。按揭人必须与发展商订立楼宇买卖合同并付清非按揭楼价款后方可与按揭权人签订按揭购楼贷款合同，并且发展商与按揭权人（银行）也须签订楼宇按揭协议书，以明确双方权利和义务。笔者认为，按揭是债务担保的形式，本应只在债务人与债权人之间存在，不应涉及到第三方，（除非按揭财产是第三方提供的），但在我国实践中，出于互相牵制的考虑，引入开发商参与到按揭合同中是很必要的。
八、按揭虽然与抵押、质押一样属于债务担保的形式之一，但是按揭不适用我国担保法。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释与适用》一书中指出，楼花按揭期间，买方向银行提供的抵押不是物权抵押，而是权益的抵押，是期待权的抵押。不能简单的适用担保法的规定。而抵押与质押是担保法中明确的担保方式。
九、债务人不能清偿债务时，债权人拍卖房地产所得价款分配方式不同。抵押权人只获得拍卖价款中的债务部分，剩余价款应归还抵押人；而按揭权人除获得债务部分外，还要获得接揭到期日债务人应得的利息，此外剩余的款项，按揭人只能获得已付本金和自付的购房款，其余归按揭权人所有。
十、按揭中存在着回赎的概念。按揭设定以后，按揭人依约履行了应尽的义务后有权将按揭财产的所有权从按揭权人处取回，为按揭人的回赎权。按揭财产的可回赎性是按揭区别与抵押、质押的重要特征。衡平法上的回赎权是按揭制度的灵魂，是按揭制度区别于其他担保制度的标志。回赎权是按揭人的重要权利，在英美法系的发展中，逐渐形成了回赎权不可侵犯规则和对按揭权人担保优势的限制规则，以此来保护按揭人的回赎权。抵押与质押中不存在所有权的转移，自然不会存在抵押人或质押人的回赎权问题。
从以上对比中，可以看出，按揭不同与抵押、质押之处在于按揭是以所有权（按揭财产尚未存在前以期待权）作为债务履行的担保。从这一特征来看，按揭类似于大陆法系的让与担保制度。
第二部分按揭与让与担保的异同
台湾学者谢在全先生给让与担保所下的定义：“让与担保者系指债务人或第三人为担保债务人之债务，将担保标的物之权利移转于担保权人，于债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人，债务不履行时，担保权人得就该标的物受偿之非典型担保。”让与担保并不明文规定在大陆法系各国法典中，而是被日本、德国和台湾地区的习惯法所承认，所以成为“非典型担保”。英美法系没有让与担保的概念。在英美法中，与大陆法上让与担保概念相对应的概念是按揭（Mortgage）。按揭与让与担保之间存在着较多的共同性：
一、目的相同。按揭人或让与担保设定人都是为了保证债务的履行，而在财产或权利上设定的担保。
二、均发生权利转移的现象。按揭人和让与担保设定人都要将担保标的物的权利（主要是所有权）移转于债权人，债权人成为形式上的所有人。
但是按揭与让与担保毕竟是在两大法系中各自生根发芽的，必然有其不同之处：
一、适用的标的范围不同。按揭虽然可以适用于动产，但主要适用于不动产；而让与担保适用标的范围十分广泛，凡依法可以转让的动产、不动产和财产权利，都可以适用。
二、法律关系主体的权利义务不同。在按揭法律关系中，按揭权人对按揭财产具有处分权，按揭人虽然可以对担保标的物进行占有与使用，但其无处分标的物的权利；而让与担保设定人既可以对标的物进行占有、使用，还可依约进行处分。
三、债务人不能清偿债务时，对担保财产的处理不同。在按揭中，当按揭人不能清偿债务时，按揭权人可以直接行使对按揭财产的所有权，这在实质上属于流质契约。而在让与担保中，对担保财产的处理采用的是清算。关于清偿之方法，日本有所谓精算型与流质型两种，所谓精算型是指于让与担保设定时，担保标的物上的权利虽形式上已移转于担保权人，然而在担保权人与设定人之内部，担保权人并未实质取得担保标的物上的权利，只是在担保债务清偿之经济目的范围内取得所有权。在债务不履行之际，担保权人(债权人)有清算的义务，应就该标的物为变价处分或评定其价额后与其债权额加以精算，前者超过后者时应退还差额于债务人，如有不足仍得向债务人请求返还。所谓流质型系指在债务不履行时，担保权人取得担保标的物所有权，同时债务消灭，台湾地区法院仅承认精算型。
四、对担保财产的使用不同。由于动产具有使用价值，故动产之让与担保，多由让与担保设定人与担保权人另缔结租赁或使用借贷契约，使让与担保设定人继续占有、使用、收益该标的物；对于暂时没有使用价值的担保财产，可以转交给担保权人占有。可见在动产让与担保中对担保财产的占有和使用使很灵活的。在按揭中，按揭财产一般由按揭人占有、使用，按揭权人只享有所有权。
第三部分我国的选择
从以上的比较中，可以看出，按揭与让与担保是很类似又有所不同的两种制度。我国法律是否应将这两个概念一起引入，还是只取其一，在物权法草案的建议稿中，存在着不同的意见。在房地产实践操作中，银行最早使用了按揭的概念。但是我们使用的按揭不同于英美法系和香港的按揭，我国的“房地产按揭”存在着以下特点：
一、在我国房地产按揭实践中，按揭的运用有其自身的优势。购房人在与开发商签订购方合同后，如果购房人需要采取按揭形式的话，购房人必须与开发商指定的按揭银行（在我国，按揭银行是与开发商存在约定的特定银行，购房人不能与其他银行做按揭）签订借款合同，由按揭银行向购房人发放贷款并应购房人的委托直接将贷款划给开发商。而且在银行与购房人订立的按揭契约中往往由开发商作为债务人还款的保证人，这样就产生了相互牵制的效果。我国房地产领域运用的按揭涉及的是三方当事人，这些当事人互为关联、密不可分。
二、按揭贷款的目的是为了购买按揭房地产，因而按揭贷款只能专款专用，且按揭人一般无法直接获得该项贷款，其运用由银行实行严格监督。在现房按揭中，银行将按揭贷款一次性支付给开发商。在期房按揭中，银行则根据工程施工进度分期支付贷款给发展商，以防止按揭贷款被挪作它用。银行的监督成为我国按揭的重要特点。
三．采用按揭可享有较一般的抵押贷款较低的银行利率。抵押贷款为银行经营性业务，其贷款利率为市场利率；而按揭多为住房按揭，为银行政策性业务，其贷款利率低于市场利率。
我国在引进按揭制度后，虽然赋予了新的特征，使其具备了很多优势，但是仍存在着很多不完善的地方：
一、虽然按揭的法律关系主体涉及到三方当事人，彼此之间可相互牵制，但是互相制约的机制还存在着很多漏洞。如在房屋买卖合同与借款合同及按揭合同之间，只在当事人的权利义务方面有互相牵制之特色，但却没有将各个合同之间的效力联系起来。当买卖合同因无效、被撤销或者一方由于一方当事人违约而解除或合同不能履行时，借款合同的效力如何，按揭合同的效力如何？各个当事人的权利义务如何分配？购房人与开发商协商解除买卖合同后，借款合同的效力如何，按揭合同的效力如何，当事人的权利义务如何分配？对于这些问题，理论和实践中并没有成熟的做法，法律中也没有规定。笔者认为，买卖合同因无效、被撤销或解除而不能履行时，借款合同也因合同目的落空而随之无效或被撤销、解除；按揭合同属于从合同，自然也被解除。各个当事人的权利义务可依照合同法的相应规定予以落实。
二、在我国法律体系中，只有“抵押”的有关规定，而无“按揭”的概念。目前各专业银行颁布的“按揭办法”对按揭贷款的概念、对象、应具备的条件，贷款程序、期限、还贷方式、违约责任作了规定，但这些办法不是法律规定，一旦发生纠纷，无法可依的局面就会出现。
实践中还有很多类似的问题没有解决，笔者认为，这已不仅仅是引进按揭或让与担保的问题，而是一个如何完善现有制度的问题。如果在实践中，我们引进的是让与担保制度，那么同样也会出现很多类似的问题。为什么很多人强调我们应使用让与担保概念，而不使用按揭呢？笔者认为，主要原因是我们继受的是大陆法系传统，如果不使用大陆法系的概念，似乎有些说不过去。笔者认为，如果因为大陆法系与英美法系划分的严格性而决定二者的法律制度也是不能互相借鉴的话，那么法律制度的移植如何体现？
在各国引进别国法律或社会制度后，都在不同程度上加以改进以完善之，这也成为了“惯例”。按揭原是英美法上的概念，但就是英国本土也在不断完善按揭的法律关系。如1925年英国颁布了新的财产法，对按揭担保制度进行重大的修订，其最重要的改变有两点，其中一点是引进了大陆法中的登记制度，规定除将权利证书进行交存外，所有按揭担保的设定，均须进行登记。可见大陆法系与英美法系也是互相借鉴的。
因此，笔者认为，在目前我国已使用按揭概念的既定事实的前提下，有必要在法律中对其法律性质、法律关系主体间的权利义务分配作出规定，尤其应在相似的几个概念间予以区分，明确各个概念的内涵和外延，以便在实践更好地运用各项制度。
我国于华人民共和国担三
【写作年份】2002【学科类别】民商法->民法总则
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