红头文件：备案审查还是司法审查？

　　如何避免“红头文件”违反效力更高的上位法的规定，又如何避免“红头文件”相互之间的冲突？针对这些问题，全国已有３１个省级人民政府建立起了规范性文件备案审查制度，专门处理“红头文件”“走形”、“打架”等问题。
2 E2 Q5 w+ S$ S+ V: o　　备案审查，在行政法中，应该是隶属层级监督的范畴。基于行政级别的备案审查，虽然程序简便，效率较高，既可以主动监督，也可以根据投诉被动监督，甚至能直接撤销不合法的“红头文件”。然而，基于行政层级的备案审查同样有它不可逾越的局限性。??
4 B6 o( a- F+ }: D! M& L, ~　　备案审查，是以行政首长及其办事机构为载体的，本质上依然属于行政机关自我监督检查的性质，部门利益、地方保护主义和上下级之间的“自我保护”意识，往往使得这种备案审查再次落入“内部人控制”的窠臼。备案审查的监督主体并不具有独立性，面对这样的“红头文件”，即使违法，上一级的审查机关在多方面因素的影响之下恐怕也难以做出决断。
　　要把红头文件纳于法治的框架之下，首先就得知道红头文件中的这些“霸王条款”从何而来。早有研究者指出，在现行的行政法律体制下，“红头文件”享有充分的司法豁免权。用老百姓的话说，“红头文件是告不倒的”。
　　人民法院虽然是合法性审查的主体，但是，从现状来看，合法性审查的对象却只能是具体的行政行为。而对于具体行政行为所依据的行政规范性文件，不但不能宣告或确认其违法或无效，更无权撤销。众所周知，我国行政的自由裁量权非常大，可是，对于行政自由裁量范围内的事项是否适当的问题，司法一般也不予干预。
6 [% h; Q7 Y' u1 |. x+ j& A　　实质意义上的“司法豁免权”才是红头文件“瑕疵”频出的根本原因。在当前对红头文件的监督体制中，对于“备案审查”所存在的局限性，有学者寄希望于人大的监督职能。但是，从目前来看，中国的人大代表并非专职，而且人大尚未设立专门的违宪或违法审查机关，再加上立法任务繁重，可以说，人大的监督和审查能力更是有限。相反，司法机关作为只忠实于法律的裁判机关，在对红头文件的审查中，理应扮演最重要的角色。