[行政裁判书]（2008）高行终字第273号

茶神idg · 发表于 2009-5-11 14:06:59

广东苹果实业有限公司与中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会等商标行政纠纷案

中华人民共和国
北京市高级人民法院
行政判决书
（2008）高行终字第273号

上诉人（原审原告）广东苹果实业有限公司，住所地中华人民共和国广东省增城市石滩镇横岭开发区。

法定代表人吴建洪，董事长。

委托代理人蒋明荣，男，汉族，1968年12月2日出生，该公司法务经理，住(略)。

委托代理人白哲，北京市信睿律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区三里河东路8号。

法定代表人许瑞表，主任。

委托代理人林丽娟，该商标评审委员会干部。

原审第三人(香港)德士活有限公司，住所地中华人民共和国香港特别行政区九龙观塘巧明街6号德士活工业中心。

法定代表人谭翠华，执行董事。

委托代理人黄晖，北京万慧达律师事务所律师。

委托代理人黄义彪，北京万慧达律师事务所律师。

上诉人广东苹果实业有限公司（简称广东苹果公司）因商标行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2007）一中行初字第1264号行政判决，向本院提起上诉。本院2008年4月21日受理后，依法组成合议庭，于2008年5月29日对本案公开开庭进行了审理。上诉人广东苹果公司的委托代理人蒋明荣、白哲，原审第三人(香港)德士活有限公司（简称德士活公司）的委托代理人黄晖、黄义彪到庭参加了诉讼。被上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）经本院传票传唤书面申请不出庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

2007年8月27日，商标评审委员会针对德士活公司就广东苹果公司申请注册的第1226544号图形商标（简称争议商标）提出的争议申请作出商评字[2007]第6249号《关于第1226544号图形商标争议裁定书》（简称第6249号裁定），裁定广东苹果公司注册的争议商标予以撤销。

广东苹果公司不服，向北京市第一中级人民法院提起诉讼，请求撤销第6249号裁定。其主要理由是：一、商标评审委员会已对争议商标的异议申请做出过终局裁定，结论是争议商标与引证商标未构成类似商品上的近似商标。现德士活公司以驰名商标的理由对争议商标提出撤销申请其实质理由相同，其申请违反了商标法第四十二条的规定。二、商标评审委员会违反了听证原则，未告知广东苹果公司相应的听证权利其程序违法。三、对争议商标的注册是以广东苹果公司在第18类注册的一系列苹果商标为基础的，应属于在其他类别上的合理延伸，商标评审委员会认定系恶意注册证据不足。四、争议商标与两个引证商标相比并非相同相近似的商标，亦不是对引证商标的复制、摹仿及翻译。

北京市第一中级人民法院认为：在先复审申请所依据的理由为修改前商标法第十七条，即对应于现行商标法第二十八条。而本次撤销申请的理由为现行商标法第二十八条、第十三条第二款、第四十一条第二款。商标评审委员会在第6249号裁定中对于已审理过的第二十八条并未涉及，而仅就争议商标的注册是否违反了商标法第十三条第二款及第四十一条第二款进行了审理，故本次撤销申请与在先复审申请的理由不同。

在对争议商标的注册是否违反商标法第十三条第二款进行判断时，应当根据该规定对于争议商标是否构成对他人已经注册的驰名商标的复制、模仿及翻译，并进而误导公众致使驰名商标权利人权益受到损害作为判断标准。其中“相同相近似”的标准与“复制、模仿及翻译”标准并不完全相同，与驰名商标不相同不相近似的争议商标亦有可能属于对驰名商标的复制、模仿及翻译。据此，商标法第十三条第二款、第二十八条二条款的具体审理标准及内容并不相同。

在商标评审委员会做出争议裁定的具体程序中，其向广东苹果公司送达了商标争议申请书、商标争议答辩通知书以及证据材料，广东苹果公司亦提交了书面答辩意见。因此，商标评审委员会的做法符合听证原则，在程序上不存在违法之处。

广东苹果公司在争议商标申请注册之日前应明知在第25类商品上有在先引证商标的存在，其在该类商品上申请商标注册时应当予以合理避让。虽然广东苹果公司在第18类上已在先注册了系列苹果商标，但在第25类上具有德士活公司在先的引证商标且其对此亦明知的情况下，其仍申请注册争议商标，应认定其主观上具有恶意。

争议商标为苹果图形，将其与引证商标二“texwood及图”相比，争议商标中苹果图形是其主要认读形状要素，其与引证商标二中的图形均为苹果形状，且苹果轮廓形状近似，后者苹果图形中的文字和图案对整体苹果图形的认知没有根本的影响，故可以认定争议商标构成对引证商标的近似商标。在此情况下，考虑到引证商标为驰名商标这一因素，争议商标的使用必然误导消费者，从而使德士活公司的合法权益受到损害。据此，争议商标的注册违反了商标法第十三条第二款的规定，应予撤销。

北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会第6249号裁定。

广东苹果公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及商标评审委员会第6249号裁定，判决驳回德士活公司撤销争议商标的申请或商标评审委员会重新做出裁定。其主要理由是：一、原审判决适用法律错误。1、原审法院及商标评审委员会认定德士活公司的争议申请没有超过法定期限，错误的适用了商标法第四十一条第二款及最高法院司法解释的规定。2、原审法院违背“一事不再理”原则和商标法第四十二条的规定，以相同的事实和理由进行审理。3、即使按照现行商标法的规定，原审法院也错误地适用了商标法第十三条第二款的规定。二、原审判决认定事实错误。1、原审法院认定争议商标与引证商标构成近似商标错误。争议商标与三引证商标均不构成近似商标，且商标评审委员会的商评字〔2001〕第2510号终局裁定书亦认定争议商标与引证商标不构成近似商标，原审法院做出违背生效裁定的认定没有事实和法律依据；对争议商标与引证商标是否近似的判断需要考虑争议商标本身的知名度和消费者的识别能力，争议商标获得广东省著名商标、广州市著名商标的称号，消费者有能力加以识别。2、原审法院认定在争议商标注册之日前，引证商标已达到驰名状态、德士活公司曾在上诉人所在地增城进行打假活动，从而认定上诉人具有恶意没有事实和法律依据，上诉人申请注册争议商标是为了健全自己的商标体系。

商标评审委员会、德士活公司服从原审判决。

经审理查明：1997年7月28日，广东苹果公司向商标局申请注册苹果图形商标（即争议商标），该商标于1998年11月28日经核准注册，注册号为第1226544号，核定使用于第25类衣物、鞋等商品。



争议商标

2001年，广东苹果公司对商标局《关于第1226544号“图形”商标异议的裁定》不服，向商标评审委员会申请复审，其理由为，“苹果及图形”是其最早开发使用在皮具商品上的商标，已经形成覆盖全国的销售网络；在全国各主要城市的大型商场，广东苹果公司设置了苹果产品的形象专柜，投入了大量的广告宣传经费，并由此获得了广东、四川和浙江等地授予的多项荣誉称号；广东苹果公司设计了“苹果”系列防御商标使用在第18类和第25类商品上。异议人邝德启商标中明显带有文字“texwood”，呼叫为“德士活”牌，而广东苹果公司商标为与企业名称相呼应的“苹果牌”，两者在整体结构、外观视觉效果和含义上不足以构成近似，因此，异议人邝德启所提异议不成立。2001年7月18日，商标评审委员会对该复审申请（简称在先复审申请）做出商评字〔2001〕第2510号商标异议复审终局裁定书。该裁定认为，争议商标与引证商标一分别具备不同的识别特征，与引证商标二整体外观存在区别，呼叫效果不同，与引证商标三外观存在区别，因此均未构成类似商品上的近似商标，予以注册。

2005年1月14日，德士活公司向商标评审委员会提出本次争议商标的撤销申请。其理由为：争议商标与两个引证商标构成相近似的商标，且其注册具有恶意；两者指定商品同为衣着穿戴物，产品性质基本相同，属于相同或类似商品。争议商标以苹果轮廓为其主要识别特征，该轮廓外形与引证商标二外形近似，同时鉴于引证商标在服装商品上具有较高的知名度，易使消费者对商品来源产生误认，因此已经构成同一种或类似商品上的近似商标。广东苹果公司在申请注册争议商标时已经知道争议商标的知名度，其主观具有恶意。据此，依据商标法第二十八条、第十三条、第四十一条第二款的规定，请求撤销争议商标的注册。

引证商标一是第148002号“萍果牌”文字商标，注册人为德士活公司，该商标申请注册的时间为1979年7月5日，核准注册时间为1981年7月15日，续展后专用期限至2011年7月14日，指定使用商品为第25类衣服。

引证商标二是第813677号“texwood及图”商标，注册人是德士活公司，该商标申请注册的时间为1994年4月20日，核准注册时间为1996年2月7日，专用期限至2016年2月6日，指定使用商品为第25类服装，鞋，靴，帽，领带，皮带（服饰用）等。

引证商标二

引证商标三是第797769号图形商标，注册人是德士活公司，核准注册时间为1995年12月7日，专用期限至2015年12月6日，指定使用商品为服装，鞋。

引证商标三

2007年8月27日，商标评审委员会作出第6249号裁定，该裁定认定：一、德士活公司分别于1981年和1996年核准注册了第148002号“萍果牌”商标（即引证商标一）和第813677号“texwood及图”商标（即引证商标二）。自二十世纪八十年代以来，德士活公司开始在中国大陆生产销售带有上述两商标的牛仔服装，范围遍布20余省市。1992年至1999年德士活公司产品在大陆和香港的年销售总额达5亿港币，1992年至1998年德士活公司的年广告宣传费用均在1600万港币以上。故依据商标法第十四条的规定，在1997年9月争议商标申请注册时，引证商标一、二已达驰名程度。1990年至1998年德士活公司在广东省增城市进行了一系列的打假活动，广东苹果公司作为增城市的生产厂家，在争议商标申请时对德士活公司及其带有引证商标的牛仔服装应有一定的认识和了解。因此，虽然争议商标于1998年11月28日经商标局核准注册至2005年1月14日德士活公司提出争议申请之日已超过五年，但是考虑到上述情形，争议商标的注册属于商标法第四十一条第二款所指“恶意注册”，德士活公司作为驰名商标所有人，对争议商标的撤销申请不受五年的时间限制。二、引证商标一、二在争议商标申请日前已经构成驰名商标，德士活公司于上世纪九十年代初开始在中国大陆使用苹果标识和“萍果牌”商标，并将“萍果牌”和“texwood及图”两商标在经营中同时使用和宣传，消费者和同业经营者一般将“texwood及图”称呼为“萍果牌”。在第25类服装尤其是牛仔裤上，消费者已经将苹果图形、“萍果牌”与德士活公司形成了一一对应关系。商评字〔2001〕第2510号终局裁定是在修改前的商标法中对驰名商标保护条款尚无明确规定的情况下做出。争议商标与引证商标指定商品同为衣着穿戴物，产品性质相同，属于类似或相关商品。争议商标为单纯苹果图形商标，以苹果轮廓为其主要识别特征，该轮廓外形与引证商标二的苹果外形构成近似，鉴于引证商标一、二在第25类服装等商品上具有知名度，从含义和实际交易状况看，争议商标与已为消费者熟知的引证商标使用在衣物、鞋等商品上，易使消费者误认其商品来源于德士活公司与之存在关联，对商品来源发生误认，致使该公司的利益可能受到损害，争议商标构成商标法第十三条第二款规定的情形。综上，依据商标法第十三条第二款、第四十一条第二款和第四十三条的规定，商标评审委员会对广东苹果公司注册的争议商标予以撤销。

原审法院庭审过程中，广东苹果公司表示对上述引证商标一、二在争议商标申请注册之前已为驰名商标，以及在争议商标申请注册之前德士活公司在增城市进行了打假活动的事实均不持异议。

另查明，1992年6月13日，吴建洪（现为广东苹果公司的法定代表人）等经核准成立了增城市石滩雄威皮具厂，该厂于1994年8月29日向商标局申请注册第861645号“苹果图形”商标，该商标于1996年8月7日被核准注册，核定使用商品为第18类公文包、背包、公事包等。1996年2月14日，增城市石滩雄威皮具厂还核准注册了第815245号“APPLES”商标，核定使用商品为第18类公文袋、背包、公事皮包等。1996年3月19日，吴建洪等又成立了增城市苹果皮具有限公司，并于1996年9月经商标局核准受让了增城市石滩雄威皮具厂的第815245号“APPLES”和第861645号“苹果图形”两项注册商标，并使用于其经营的皮具商品上。1998年3月14日，增城市苹果皮具有限公司在第18类旅行袋等商品上经核准注册了第1158068号“苹果”商标。增城市苹果皮具有限公司自1998年以来在北京市、上海市等全国近20个大中城市的知名商场开设专柜，并通过灯箱、户外广告等方式宣传其“苹果APPLES”商标；1997年、1998年获得四川省、浙江省、上海市和广东省相关部门授予的荣誉称号；1999年至2001年获得广东省、浙江省和河南省等地工商行政管理部门对其皮具商品上的注册商标的维权保护。2000年9月15日，增城市苹果皮具有限公司变更企业名称为广东苹果公司。

1964年4月1日，德士活制衣厂有限公司在香港注册成立，1973年更名为德士活公司。二十世纪九十年代初，德士活公司在广东省深圳市和新会市设立独资工厂，生产使用引证商标一、二的牛仔裤等产品；1993年其开始以特许经营的方式在国内大中城市设立专柜或专卖店，销售牛仔裤为代表的服装产品；至今，德士活公司在中国已经开设了180多家专卖店或专柜，分布在北京市、上海市等20余省市的大中城市，产品遍及全国；1992年至1999年，德士活公司的服装产品在大陆和香港地区的年销售总额均达到5亿港币以上，2000年后年销售额亦达到3亿港币以上；自九十年代中期开始其在北京市、上海市等7个大中城市的地铁车站、公共汽车站台、过街天桥等繁华地段广设广告，对引证商标等商标进行宣传；其在1995年的《东方航空》、《南方航空》上也登载相关广告；自1988年开始至今，其每年在电视台播出产品广告，在挂历、圣诞卡上作广告，在产品展会上进行宣传，范围涉及全国范围；1992年至1998年，其年广告费用均在1600万港元以上。1999年和2000年，其texwood商标被国家工商行政管理总局商标局列入全国重点商标保护名录。

上述事实有第6249号裁定、争议商标及引证商标的商标档案、第2510号裁定、北京市第一中级人民法院（2005）一中行初第152号行政判决书、本院（2005）高行终字第119号行政判决书、（2005）高行终字第123号行政判决书、（2005）高行终字第130号行政判决书、（2005）高行终字第133号行政判决书、商标注册证、核准变更商标注册人名义及地址证明、注册商标争议裁定申请书、商标争议答辩书、商标争议答辩通知书及庭审笔录等证据在案佐证。

本院认为：本案中，德士活公司主张其引证商标一、二在争议商标申请注册前已经构成服装类商品上的驰名商标，北京市第一中级人民法院及本院在先判决也已经分别认定上述两引证商标在1996年12月、1998年3月之前已达驰名商标的程度，而且广东苹果公司对涉案两引证商标在争议商标申请注册前已经驰名的事实不持异议，因此本院对商标评审委员会第6249号裁定和原审判决关于德士活公司上述两引证商标在争议商标注册前已经驰名的认定予以认可。由于在争议商标申请注册前，两引证商标已达到驰名状态，同时德士活公司在广东地区早已使用上述两引证商标，而且在广东苹果公司住所地增城市亦进行了一系列的打假活动，广东苹果公司应当知悉德士活公司上述两引证商标的注册及使用情况，因此其在第25类商品上申请注册商标时应当予以合理避让。虽然广东苹果公司在第18类商品上已经在先注册了苹果商标，且在该类上的使用亦有一定影响，但在第25类商品上已有德士活公司在先注册了引证商标的情况下，广东苹果公司仍然在该类与服装相关商品上申请注册争议商标，应当认定其主观上具有恶意。

商标法第四十一条第二款规定，已经注册的商标，违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的，自商标注册之日起5年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受5年的时间限制。本案中，德士活公司是在商标法修改决定施行后依据其中关于驰名商标保护的规定提起的撤销争议商标的申请，因此本案也不受商标法修改决定施行前第二十七条第二款关于“对已经注册的商标有争议的，可以自该商标经核准注册之日起一年内，向商标评审委员会申请裁定”规定的限制，德士活公司在2005年1月14日提出撤销争议商标的注册申请并未违反商标法的规定。广东苹果公司关于德士活公司提起本案商标争议申请超过法定期限、原审法院适用商标法第四十一条第二款错误，且其注册争议商标无恶意的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。

商标法第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。因此是否违反上述规定，应当以在后注册的商标是否复制、摹仿或者翻译他人已在中国注册的驰名商标，并足以误导消费者、使消费者误认为使用该商标的商品或者服务与驰名商标所有人有一定联系，从而损害驰名商标所有人利益为标准。引证商标一、二核定使用的商品包括服装、鞋、靴、帽、围巾、肩巾、披巾、袜、领带、皮带（服饰用）、软帽，争议商标核定使用的商品包括皮衣、皮裤子、裘皮衣服、游泳衣、足球鞋、皮鞋、鞋、帽、手套、领带、皮带（服饰用），彼此应当属于相同及类似商品。引证商标一“萍果牌”和引证商标二“texwood及图”一直由德士活公司共同使用在服装等商品上，由于引证商标一中有“萍果”二字、引证商标二的图形为苹果图形，因此消费者对于两引证商标主要认识是“苹果”；争议商标为苹果图形，将其与引证商标二“texwood及图”相比，争议商标中苹果图形是其主要认读形状要素，其与引证商标二中的图形均为苹果形状，且苹果轮廓形状近似，后者苹果图形中的文字和图案对整体苹果图形的认知没有根本的影响，故在引证商标一、二已经构成驰名、在消费者心目中已经将带有“萍果”字样或苹果图形的服饰与德士活公司建立密切联系的情况下，争议商标的注册足以误导消费者，使消费者误认为争议商标的商品与引证商标的所有人有一定联系，故可以认定争议商标与引证商标构成摹仿的近似商标。广东苹果公司所提原审判决认定争议商标与引证商标构成近似商标错误的主张与事实不符，本院不予支持。

商标法第十三条第二款对在“不相同或者不相类似”商品上复制、摹仿或者翻译他人已注册驰名商标而申请商标注册的行为予以禁止，因此对本案在相同及类似商品上注册与驰名的两引证商标近似的争议商标的行为更应属于该条款所禁止的内容。广东苹果公司关于商标法第十三条第二款只能用于“不相同或者不相类似”商品上、本案不适用该条款的主张属于对法律的理解有误，对此本院不予支持。

商标法实施条例第三十五条规定，商标评审委员会对商标评审申请已经做出裁定或者决定的，任何人不得以相同的事实和理由再次提出评审申请。商标评审委员会做出的第2510号裁定认定，本案两引证商标与争议商标不构成类似商品上的近似商标。上述认定与商标评审委员会第6249号裁定以及原审判决基于两引证商标为驰名商标而撤销争议商标的认定并非基于同样的事实和理由，因为对于驰名商标的保护范围并不仅限于禁止他人在相同或者类似商品上注册与驰名商标近似的商标的情形，还包括即使驰名商标标识与他人申请注册的商标标识之间有一定区别，但是在考虑驰名商标广为消费者知晓的情况下，如果在后注册的商标系恶意注册并在实际使用中足以误导消费者、使消费者误认为使用该商标的商品或者服务与驰名商标所有人有一定联系，从而损害驰名商标所有人利益的情形。本案中，两引证商标核定使用的商品与争议商标核定使用的商品确属相同及类似商品，两引证商标标识与争议商标标识之间也确实存在一定区别，在此情况下，商标评审委员会第6249号裁定和原审判决在考虑到引证商标驰名程度的情况下，认定争议商标的注册容易误导消费者、使消费者误认为使用争议商标的商品或者服务与德士活公司有特定联系，因而做出撤销争议商标注册的裁判。商标评审委员会第6249号裁定和原审判决的上述认定与商标评审委员会第2510号裁定关于两引证商标和争议商标构成类似商品上的近似商标的认定并非基于相同的事实和理由，两者的审理范围、标准和考虑的因素并不相同，因此并未违反商标法实施条例第三十五条的规定。广东苹果公司关于德士活公司以其引证商标为驰名商标所提起的本案商标争议申请与商标评审委员会在先做出的第2510号裁定关于引证商标与争议商标不属于类似商品上的近似商标的认定属于相同的事实和理由、违反一事不再理原则的上诉主张缺乏依据，本院不予支持。基于上述理由，商标评审委员会第2510号商标异议复审终局裁定结果并不影响本案争议商标与引证商标近似性的判断。

综上，原审判决及商标委员会第6249号裁定程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。广东苹果公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决：

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费人民币各一百元，均由广东苹果实业有限公司负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。



                                                审  判  长张  冰

                                                审  判  员莎日娜

                                                代理审判员钟  鸣

                                                二〇〇八年十二月十九  日





                                                书  记  员张见秋

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