许霆“有恶”但不能定罪

　　[b]案情回顾STRONG>
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) k! u! H8 `" X0 @0 W　　2006年4月21日晚10时，许霆来到天河区黄埔大道某银行的ATM取款机取款。结果取出1000元后，他惊讶地发现银行卡账户里只被扣了1元，狂喜之下，许霆连续取款5.4万元。当晚，许霆回到住处，将此事告诉了同伴郭安山。两人随即再次前往提款，之后反复操作多次。后经警方查实，许霆先后取款171笔，合计17.5万元；郭安山则取款1.8万元。事后，二人各携赃款潜逃。

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' ~4 i6 \7 n' d; L8 R; x6 A7 T　　同年11月7日，郭安山向公安机关投案自首，并全额退还赃款1.8万元。经天河区法院审理后，法院认定其构成盗窃罪，但考虑到其自首并主动退赃，故对其判处有期徒刑一年，并处罚金1000元。而潜逃一年的许霆，17.5万元赃款因投资失败而挥霍一空，今年5月在陕西宝鸡火车站被警方抓获。日前，广州市中院审理后认为，被告许霆以非法侵占为目的，伙同同案人采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，行为已构成盗窃罪，遂判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
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. \! Y% S2 ?  q' c　　对此，许霆的辩护律师a>表示异议，他表示ATM机出错就是银行的错，另外，银行有足够时间追回款项，只是因为周末而错过，因此可以将这17.5万元视之为“遗忘物”，许霆的离开行为仅构成侵占罪。


　　新闻链接：http://news.xinhuanet.com/legal/2008-01/09/content_7390710.htmA>

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  C/ e) f8 f: M( g' D　　http://news.xinhuanet.com/newscenter/2008-02/22/content_7650835.htmA>
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8 |' {: O- A/ F4 b# H　　[b]案件评论STRONG>


　　许霆主观有非法占有他人财物之恶意，且贪得无厌，“反复操作多次”，涉案款项达17.5万元，竞辩称自己为“替银行保管”，实在可恨可笑。
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　　虽其行为“有恶”，于社会中不能倡导，但广州中院之举实在不妥，判决错误，认定“盗窃金融机构”犯盗窃罪，没有法律依据。目前广东高院将该案“发回重审”。 有的人认为构成侵占罪，同样是错误的。根据中国当前的法律条款，许霆不构成犯罪。当然不构成盗窃罪或者侵占罪。

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' v7 u; @3 D+ @" ]+ e5 d/ f　　一、许霆取款行为不是窃取行为，是请求履行合同行为。

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　　许霆和银行合法地签订了银行卡服务协议，合法地取得了请求银行履行合同义务的权利。许霆用合法取得的银行卡，进行合法的操作，银行根据服务协议向许霆支付款项，ATM机的角色是代表银行向客户履行支付义务。可以看出，从许霆入卡到ATM机吐钱这一系列行为，属于双方履行民事合同行为。许霆在明知ATM机错误的时候（即银行陷入困境的时候），不断请求其履行合同义务，使自己取得了银行因为ATM机错误这一困境而多支付的部分款项。对于这部分款项是没有合同或者法律依据的，发生了不当得利。可以说许霆在合同履行过程中违背了民法的诚实信用原则，有乘人之危，显失公平之疑，没有犯罪的嫌疑。

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　　刑法学上讲不同的犯罪有不同的犯罪构成要件。就盗窃罪而言，主观上要有非法占有他人财物的目的，客观方面实施了秘密窃取的行为，两者必须同时具备。本案的一个焦点是“秘密窃取”，检察院认为，虽然使用载有个人详细信息的银行卡，但任然没有伤失其“秘密窃取”的行为性质。我要说，检察院的话对了一半，使用载有个人详细信息的银行卡的确不会伤失其“秘密”性，但不能说他在“窃取”。因为他的行为是有合同依据的，是请求履行债务的行为。从而使得讨论其行为的是否秘密性变得没有意义，因为合同法没有规定请求履行债务的行为必须是公开的或是秘密的，刑法对此亦没有规定。
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! q; j& a& t0 E) n- k　　至于有的人说犯了侵占罪，更是荒唐！请看《刑法》“第二百七十条 将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下 有期 徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。?

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　　将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。”

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8 ?6 `9 Q. G0 ?5 l: z, F# l　　侵占罪，是指以非法占有为目的，将他人的交给自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。
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　　注意该罪侵犯的对象是“代为保管的他人财物”“遗忘物”“埋藏物”，在刑事法律上犯最低级、后果最严重的毛病就是联想，对刑法概念作扩大解释，对法律条文进行类推适用。
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　　二、“金融机构的财产”不等于“金融机构”！所以ATM机不是金融机构。
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　　本案的另一个焦点问题是，ATM机是否为金融机构？虽然搞明白这个问题对于本案的定性没有意义，因为本案依据中国的刑法无法定罪，但作为学理上的讨论还是有点意思的。


　　上面有提到，ATM机角色是代表银行履行支付，设立的目的是为了方便客户在“金融机构”之外的地方也能根据需要随时随地支取。如果说ATM机之所有权属于银行的话，那么其性质也就是“金融机构的财产”，怎么能说是“金融机构”呢？“金融机构的财产”不等于“金融机构”！人民币在“金融机构”完成支付之前，属于“金融机构的财产”,但是人民币算是“金融机构”吗？如果说ATM机属于代表银行支付的机器等于“金融机构”的话，那么商场超市的收款机可以使用银行卡支付款项，这种机器也算是“金融机构”吗？
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　　注意刑法第264条第2款，写的是盗窃“金融机构”，“金融机构的财产”不等于“金融机构”，司法机关再一次对刑法概念作了扩大解释。
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　　这里特别要提一点的是，根据《立法法a>》，上述情况的有权机关只能是国家最高权力机关，即全国人大或是全国人大常委，法院和检察院没有这个权力。


　　三、建设法治社会需要先有准确的法律分析认识和好的法治舆论环境。

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　　面对记者，许霆的父亲说：“我愿意牺牲自己儿子来推进中国的立法”。广州中院把1＋1＝2的问题报最高院作解释，使社会舆论误以为中国相关法律的立法不行，有的学者也跟随其后呼叫，竟然让许霆的父亲对中国立法也进行了思考，愿意牺牲自己儿子来推进中国的立法。
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　　对于本案，中国的民法、合同法、已经有明确的调整。不当得利需返还因不当得利之所得，因违背诚实信用造成损失需承担赔偿责任，这一切只需要民事的解决途径而不需要刑事诉讼途径。一种民法中恶用刑罚来责罚之，不符法治的精神，哪怕这种“恶”要鞭策，哪怕受害方是强势的金融机构。
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% [  X8 C; b2 W% K& k7 T　　中国的法治的确是需要不断的改善和进步，但是同时是需要准确的法律分析认识和好的法治舆论环境。对没有准确认识中国法律而举旗高唱完善立法和鼓励此等的法治舆论环境，恐怕难以成就真正的法治理想。所以我在这里要提出两点：一是法律人要有准确认识法律、准确适用法律的精神，哪怕否定自己之前的行为，只为真理而存在。二是新闻工作者，尤其是法律新闻工作者，要尊重司法的严肃，明白有所为而有所不为的道理，不为是为了为。