隐名合伙及相关的法律问题[转载]

一般而言,合伙为二人以LK相约出资,经营共同事业,共享利益,共担风险的合同。合伙企业正是以合伙为纽带而产生的一种商事组织。在英美法系,合伙有普通合伙与有限合伙之分,而在大陆法系,合伙则有出名合伙与隐名合伙之别。笔者认为,普通合伙、出名合伙为典型合伙,而有限合伙与隐名合伙则为非典型合伙。在典型合伙中,合伙人之责任形式为无限的连带责任;在非典型合伙中,合伙人之责任形式则是有限的。    我们知道,隐名合伙(Dormant Partnership)是合伙的一种特殊表现形式。在西方,尤其是大陆法系国家,法律对隐名合伙均有明文规定。 我国于1997年2月23日颁布了《中华入民共和国合伙企业法》(同年8月1日生效),但该法没有明确规定隐名合伙。而《民法通则》及最高人民法院《关于贯彻若干问题的意见(试行)》(以下简称最高法《意见》)之中是否规定或解释了隐名合伙,学术界存在很大的争议。笔者不揣冒昧,试对隐名合伙作如下探讨。    一、隐名合伙的特质    《法国民法典》第1871条规定:“合伙人得约定不进行注册登记。在此种情况下,合伙被称为‘隐名合伙’。此种合伙并非法人,亦无需经公告。此种合伙得以一切方式证明。德国法、日本法也有类似的规定,不过它们是规定在商法典之中。我国台湾地区“民法典”第700条规定：“称隐名合伙者,谓当事人约定,一方对于他方所经营的事业出资,而分受其营业所生之利益,及分担其所生损失之契约。”     尽管一些国家和地区的立法对隐名合伙作了规定,但人们对隐名合伙的概念、实质、法律地位却存在分歧。 我国学术界对隐名合伙也存在着各种认识和解释,主要观点有：    其一,隐名合伙就是当事人双方约定一方对他方所经营的事业出资而分受其利益的契约。营业的一方称为出名营业人,出资一方称为稳名合伙人。     其二,隐名合伙,是指双方当事人以订立契约的方式约定一方对他方所经营的事业进行投资,分享利益, 责任时所采取的企业经营方式,契约当事人一方称稳名合伙人,他方称出名合伙人。     其三,隐名合伙是指双方当事人约定一方对他方所经营的事业出资并分享利益。该出资划入经营者名下,由经营者支配,出资者仅以出资额承担有限责任。     上述三种观点从不同角度用不同方法对隐名合伙作出了不同的描述和界定。尽管三者表述不同,但是在其进一步的阐述中却都勾勒出了隐名合伙区别于普通合伙的一些重要的法律特征。    (一)隐名合伙为诺成契约和不要式契约    隐名合伙契约的成立,各国或地区法律特别规定,解释上依当事人之合意即可,既元待于履行出资,亦无须作成书面文件,因此属于诺成性不要式契约。     (二)隐名合伙当事人为隐名合伙人和出名营业人    1.出名营业人。所谓出名营业人是指在隐名合伙中,将隐名合伙人之出资以自己名义经营事业的一方当事人。在隐名合伙下,当事人是否均以商人(尤其对出名营业人之资格或身份)为限,各国或地区之立法有多种主张,有为积极规定的,如南美各国商法是;有仅限于出名营业人须为商人,而隐名合伙人则否者,如德、日商法是(至少在解释上主张出名营业人须为商人);我国台湾地区"民法"则不加限制,只须为营业却不论双方当事人是否为商人。其是否为自然人或为法人,为单独之营业人或为合伙,在所不问。所经营之事业是否为商业,不必介意,唯必须以之营利。至于隐名合伙契约是订立于营业开始以前抑或在其后,无关紧要。尽管出名营业人必须为营业人,但隐名合伙契约不必及于营业全部,就营业之一部,亦不妨碍成立隐名合伙契约。     2.隐名合伙人。所谓隐名合伙人是指在隐名合伙中,依约定对于他方所营事业投资,并受损益之分配的一方当事人。隐名合伙人之资格,并无限制,可以是自然人或法人,商人或非商人。行为能力之有元,在所不问。    (三)隐名合伙为双务有偿契约    在隐名合伙中,隐名合伙人负出资义务,出名营业人负营业义务和分派营业利益义务,双方互负债务,而且互为对价,因此为双务有偿契约。隐名合伙人出资,意在分享利益并承担一定损失。出资而不分享利益,或出资而不分担损失,是为狮子合伙。     二、隐名合伙与其它类似契约之比较    隐名合伙作为一种特殊形式的合伙,作为一种独立的有名契约,。有别于合伙(普通合伙)、有限合伙(或两合公司)、 临时合伙、消费借贷、雇佣契约,但又存在某些相似之处。由于相似性容易掩盖差异性,在现实中极易造成混淆,因此辨析其不同之处是必要的。兹分别比较如下。    (一)匀普通合伙比较    隐名合伙与普通合伙均为契约,但前者为出名营业人之单独营业,隐名合伙人出资的财产权让渡于出名营业人;而后者则为合伙人之共同营业,合伙财产为合伙人之共同共有。隐名合伙人不显名于登记,原则上对于出名营业人之债权人不直接负责;而普通合伙之合伙人均显名于登记,对合伙之债权人各直接负责。普通合伙之当事人可以为数人(一般为2人以上,20人以下),而隐名合伙则限于两当事人。    (二)与有限合伙比较    在有限合伙中,至少须有一合伙人为普通合伙人(负无限连带责任),同时至少须有一合伙人为有限合伙人(负有限责任)。换言之,有限合伙是包括一名或数名普通合伙人和一名或数名有限合伙人的一种商事组织。有限合伙是来自英美法系的概念,而隐名合伙则主要还是大陆法系的概念。当然,英美法系中也有隐名合伙人的概念, 相应地,在大陆法系中也存在有限合伙的规定,如德国。     1.类似之处。(1)有限合伙人与隐名合伙人,对合伙商号之债务仅以出资额为限承担有限责任,其相对一方即普通合伙人与出名营业人则要承担无限责任。(2)有限合伙人与隐名伙人无权参与合伙之经营管理,并无权约束合伙,即对合伙事务没有表决权,无权对外代表合伙。若以自己名义与他人缔约,则须单独承担责任。(3)有限合伙人与隐名合伙人均对合伙事业享有监督权、建议权及利益分享权,亦即除了分享利益外,有权亲自或委托其代表查阅合伙帐册、查询合伙经营的业务状况及其前景,并据此提出建议。(4)有限合伙人或隐名合伙人转让其合伙之份额,须经普通合伙人或出名营业人同意;而任何人被接纳为新合伙人的,却无须征得有限合伙人或隐名合伙人之同意。(5)有限合伙人与隐名合伙人,不因其死亡、破产或丧失常智而引起合伙商事散伙,但我国台湾地区例外。而普通合伙人与出名营业人之死亡、破产或丧失常智等则往往是导致合伙商号散伙的重要原因。(6)合伙解散时,其各项事务应由普通合伙人或出名合伙人予以清理,而有限合伙人或隐名合伙人则无权参与,只能等待分配剩余财产。    2.不同之处。(1)隐名合伙人必须以金钱为出资内容,不得以信用、劳务出资,而有限合伙人之出资构成不受法律限制。(2)隐名合伙勿须登记而仅以当事人之间之契约即告成立,而有限合伙则必须登记。(3)隐名合伙是作为隐名合伙人的出资者与商事企业(独资企业、合伙或公司)业主之间的一种契约。出资者并不因这种契约而成为商人及企业财产的共有人,也不从企业财产的增值中取得一份。而有限合伙则是一种合伙组织形式,而且有限合伙人与普通合伙人同是合伙财产的共有人,因此他们可以参与分享任何内部财产的增值。 (4)有限合伙只存在于合伙商号之中,而隐名合伙则可能发生在独资商号中,如经营人为一人时,对外界而言就是独资商号。(5)如隐名合伙的期限未经确定时,隐名合伙人有权通知合伙人解散合伙,而有限合伙人则元此权利。    (三)与临时合伙比较    所谓临时合伙是指当事人之间为了实现临时性目的而出资缔结的契约。其对外表现为合伙商号和独资商号(或一个事业)。在后一种表现巾,出资人可能为他人之商行为而出资,也可能为他人之非商行为而出资。不论临时合伙是合伙商号,抑或独资商号,其缔约目的是临时性的。这一点是区别于隐名合伙之连续性、一般性的关键所在。    (四)与消费借贷比较    按大陆法系之分类,借贷分为使用借贷与消费借贷。从隐名合伙人只负出资义务而不参与营业活动这点上看,它类似于消费借贷关系中的贷与人(出借人)。然而两者的区别是很大的,表现为:    1.消费借贷是要物契约,Rli出借人将物之所有权移转于借用人之后始生效力;隐名合伙契约为诺成契约,即一侠当事人意思联络而生合意即生效。    2.消费借贷为单务契约,即借用人负返还义务,出租人不付交付义务;隐名合伙契约为双务契约,如前所述。    3.消费借贷中,出借人之给付没有目的要求,唯借用人应返还同种同等同量之物;隐名合伙中,出资人之给付以他方营业为目的,营业人仅返还相等于出资额之价款即可。    4.出借人依约享受确定的利息,而隐名合伙人仅依约分享利润。    5.出借人对借用人之其他债务不承担风险,其风险仅为借用人支付不能(元力偿还);隐名合伙人不仅要以出资额为限承担损失,还要冒出资减少或出资全部损失的风险。    6.隐名合伙人享有监督权,而出借人无此权利。    (五)与雇佣契约比较    1.营业者定期向出资人分配利益,那么该营业者为隐名合伙之出名营业人,出资人为隐名合伙人;反之若营业者受领薪金或者受领薪金并分得利益,则可判断为雇佣关系存在。    2.营业主权完全握于营业者,仅参考性听取出资人之建议,是为隐名合伙;若营业者对出资人唯命是从,使自己处于消极被动从属状况者,为雇佣关系。    三、隐名合伙之立法例    世界各国各地区,对合伙、隐名合伙之性质、地位、特征之理解存在很大差异,不同之法系有不同的作法,即使在同一法系中的不同国家也存在分歧。这种差异性正好也显示了多样性。  尽管如此,我们仍能发现其共同之处。    (一)大陆法系的作法    1.法国。在大陆法系,合伙一般分为民事(民用)合伙与商事(商用)合伙两大类。在民商分立的法国,隐名合伙被安排在民法典之中,不过这是1978年民法典再次修改后才增加的新的一章,最初并没有在法律上确立隐名合伙的地位。显然,法国人宁肯将法律上的人只分为自然人和法人, 而不愿承认所谓第三主体。为了迎合法律上的人的两分法,法国的法律还赋予商事合伙以法人资格, 而隐名合伙例外,这是因为它只是简单的民事契约,而不是复杂的商事人合。因此,法国的商法典排斥了隐名合伙。    2.德国。《德国商法典》第335~342条专门规定了隐名合伙。德国也有民事合伙与商事合伙的观念,民事合伙立于民法典,商事合伙编于商法典。德国商法典中依次规定了普通商事合伙、有限合伙与隐名合伙。将隐名合伙置于商法典的独特立法风格,无疑开创了商法典立法的先河。如果说法国的民法典、商法典是对以往人类法律文化的伟大总结和发展的话,么德国的民法典、商法典则是在此基础上对整个20世纪乃至以后的展望与鸟瞰。    3.日本。日本称陷名合伙为匿名组合。从安排上讲，日本是学习德国的作法，将匿名组织合编人商法典之中。..    4.我国台湾地区。从很大程度上看,其法律是德国化的,但是隐名合伙则像法国一样安排在“民法典”中。    (二)英美法系的作法;JjiF;E·    1.英国。在190币年以前,英国法院是不承认隐名合伙这种合伙形式的,直到1907年英国颁布了〈有限合伙法〉,隐名合伙才正式被承认。 它与两合公司一起统称有限合伙。英美法系的法律迥异于大陆法系,其法律渊源主要是普通法飞衡平法和制定法。普通合伙法和有限.    合伙法就属于制定法,但这决非商法典之一部分。因为英国根本就不存在所谓民法典和商法典。    2.美国。美国承袭了英国的法律传统,制定了《统一合伙法》和《统一有限合伙法》。但这两者亦绝非《统一商法典》的特别法或构成部分。《统一商法典》并非大陆法系意义上的商法典,它只是以买卖为中心的商业规范。美国的立法对合伙人的分类与众不同1)普通合伙人(General partners)与有限合伙人(Limited partners);(2)名义合伙人(NOminal partners);(3)不参与经营的合伙人(Silent partners);(4)隐名合伙人(Secret partners);(5)不活跃的合伙人圃(DortIIaht partners)。 笔者认为,只有(5)才是与本文所涉的隐名合伙人同义,而secret partners应译为“秘密合伙人”。    总之,各国或地区都采取了不同的立法形式对隐名合伙制度作出了规定,这种立法形式的.多样化和差异性是由各国或地区之实情和法律传统的特点所决定的,但是各国或地区均较好地将隐名合伙与其他法律制度相配合、相协调。    (三)在我国现行法中寻找隐名合伙   1.在《民法通则》及有关司法解释之中寻找。我国，《民法通则》对个人合伙和团体合伙分别作了规定。前者列入第二章公民(自然人)第五才苦,后者列入第三章法人第四节,立法称为联营。这种立法上造成的分化的结果,是由于一种“动辄问资格的思维模式”导致的。 这样,合伙被分为:个人合伙(在自然人之间适用,但外国人除外);法人联营(中国法人之间);家庭合伙.(个体工商户之间或农村承包经营者之间):中外合作经营的合伙企业(专门由《中外合作经营企业法》调整,中方合伙人为法人或经济组织,外方合伙人为法人飞经济组织和自然人，中国的自然人没有资格);私营合伙企业(适用《私营企业暂行条例》,合伙人为私营企业主)。    虽然中国的合伙形式很多,但是其划分标准并非以责任形式来衡量,而是以所有制、身份来划分的。而且有一点很明确,合伙人必须参与经营,除法人联营与中外合作经营企业可能是有限合伙之外,其余之合伙责任均为无限责任。     然而在现实生活中,只提供资金、实物、技术,约定参加盈余分配,约定承担亏损,但不参与合伙经营或共同劳动的合伙,却大量存在。这些合伙所引起的纠纷引起了最高人民法院的重视。于是最高法《意见》第46条规定:"民按照协议提供资金或实物,并约定参与合伙盈余分配,但不参与合伙经营、劳动的,或者提供技术性劳务而不是提供资金、实物,但约定参与盈余分配的,视为合伙人。"这一司法解释对解决现实中的纠纷,无疑起到了积极的作用。但是如何解释这一司法解释呢?有两种对立观点:一种认为,它已经确认了隐名合伙的合法地位;一种认为,它并未确认隐名合伙的合法地位。    笔者赞同第二种观点。显然,最高法《意见》第46条之规定,确实具备了隐名合伙人不参与合伙经营但参与盈余分配等法律特征,甚至突破了国外法律规定的隐名合伙人只可投入金钱的限制,扩大到可以提供技术性劳务。孤立地研究这条规定,的确可以认为这是一个了不起的法律解释。但是,倘若我们把它与《意见》的第47条(全体合伙人对合伙经营的亏损额,对外应当负连带责任,……)以及第48条(只提供技术性劳务,不提供资金、实物的合伙人,对于合伙经营的亏损额,对外也应当承担连带责任……)联系起来加以分析,我们不难发现,这一司法解释中的合伙人仍然是承担元限连带责任的普通合伙人,并非有限合伙人,更不是隐名合伙人。换言之,该司法解释显然不符合确认隐名合伙人对合伙事业之债务仅负有限责任这一重要法律特征。    综上所述,我国〈民法通则〉以及有关司法解释关于合伙的规定,均未确认隐名合伙制度,甚至是排斥的。    2.〈合伙企业法〉有关规定及其相关立法背景分析。〈中华人民共和国合伙企业法〉(以下简称〈合伙企业法〉)已由第八届全国人大常委会第二十四次会议于1997年2月23日通过,自1997年8月1日起施行。该法第2条规定:“本法所称合伙企业,是指依照本法在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议,共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险,并对合伙企业债务承担元限连带责任的营利性组织。”第5条规定:“合伙企业在其名称中不得使用‘有限’或者‘有限责任’字样。"第8条第1款规定:"有二个以上合伙人,并且都是依法承担无限责任者。"根据这些规定,我们知道,该法排斥了有限合伙,也没有规定隐名合伙。    〈民法通则〉等一系列80年代的立法没有确立隐名合伙,笔者认为,情有可原,因为那时还未实行市场经济的体制。而晚至去年才出台的〈合伙企业法〉为什么仍未确立隐名合伙度呢?恐怕这不是个简单的问题。纵观全球,有关合伙之立法无外乎两种思路:第一是确立合伙契约制度,其立足点是契约(当事人意思表示一致),旨在调整所有合伙关系,形成一部规范合伙人之间以及合伙人与第三人之间关系的基本法;第二是确立合伙企业法律制度,其出发点是主体,旨在规范以合伙契约为基础的营利性组织,主要是从便利合伙企业与外界交易,维护交易安全的角度加以规范。我国〈合伙企业法〉即采第二种立法思路,走的是依主体立法的道路。    我们知道,契约法是行为规范,交易规则,当事人之契约自由、意思自治可充分体现,而依主体立法道路产生的主体性合伙企业法,则首先是组织规范,然后才是行为规范。在契约法之中,任意规范居多,给予当事人更多的选择,以体现自由原则,而组织法则更多地是强制规范,投资者或经营者受到的约束较多,同时更多地体现政府干预(管理)。隐名合伙实质上是一种契约,体现的是一种债的关系。而我国〈合伙企业法〉走的是主体立法的路子, 并且在〈合伙企业法(草案)〉通过前删去了有限合伙一章, 这样就决定了〈合伙企业法〉不可能容纳隐名合伙契约和隐名合伙人。    四、关于确立我国隐名合伙的立法思考    我国现行法律中并未规定隐名合伙制度，那么，我国是否应该确立该制度？怎样确立呢？这些都是值得思考的问题。    （一）我国应该确立隐名合伙制度    当今世界许多国家、地区在其法律中规定了隐名合伙制度，尤其在市场经济发达、成熟的国家、地区，隐名合伙存在的合理性和好处无疑早已被证实。而我国在这方面的立法却大大滞后了。笔者认为，在市场经济条件下，我国应该确立隐名合伙制度，这是因为：    1、确立隐名合伙制度有利于将一部分闲散资金吸引到一个新的投资领域。一般来说，普通合伙一方面要求合伙人应当具备一定的经营管理能力，另一方面要求合伙人亲力亲为，亲自投入精力和时间。而许多人由于主客观条件的限制或工作环境的影响，不能或不原亲自参加投入精力和时间。而许多人由于主客观条件的限制或工作环境的影响，不能或不愿亲自参加经营管理，因此也就不能入伙。另外普通合伙的连带无限现任风险太大。因此隐名合伙可为一些愿意直接投资的人提供方便并消除顾虑。    2、确立隐名合伙制度有利于规范投资行为，保护投资者和经营者的合法权益，同时也保护第三人。确立隐名合伙可以厘清混淆的法律关系，避免或减少投资纠纷，维护交易安全。    3、确立隐名合伙制度有利于解决司法中的疑难问题。在司法实践中，隐名合伙纠纷日益增多，而我国没有确立隐名歙为制度，导致纠纷的司法解决无法可依，随意性大。若建立起隐名合伙制度，应当可以克服当前这种就同一性质之纠纷产生两种不同判决结果（不合法理的）的不下常现象，切实保护作为隐名合伙人的投资者的合法权利。    （二）我国隐名合伙制度立法模式选择    现行法律尚未确立隐名合伙制度，法学界一再有呼吁确立者。那么，我国应选择怎样的模式呢？立法作如何安排呢？笔者主张如下：    1、在《统一合同法》中确立。既然认为《合伙企业法》是一种确立市场主体的法律，而隐名合伙实质上是一种契约，那么将隐名合伙契约制度安排在《统一合同法》并在其中确立隐名合伙制度那么这种确认的方式与法国、我国台湾地区相同。    2、在《统一商法典》中确认。这一主张拟有冒昧。从目前我国立法现状看，涉及商法之立法已颁布的有《公司法》、《合伙企业法》、《破产法》、《票据法》、《保险法》、《海商法》、等，拟颁布的有《独资企业法》等。这些单行特别法之颁布很像英美法系的作法，与大陆法系的传统不符。但是我们不能排除将来制定一部《统一商法典》的可能性。若出现这种结果并将隐名合伙确立于其中，那么可以看做是以德国、日本、瑞士模式确立隐名合伙。    3、在《有限合伙法》中确认隐名合伙。按照英美法系的立法模式，将《合伙法》分为《有限合伙法》之中，让人们感到放心。    五、余论    也许，有关隐名合伙的问题，在外国法水灾界中是个陈旧的话题，甚至是一个没有讨论意义或研究价值的问题。然而，在我国的生活中存在着隐名合伙现象，而法律未能提供规范，司法解释又产生歧义从而导致学理上的不同解释。引起人们讨论隐名合伙的原因，除了实践中出现的现象，还有《民法通则》及有关司法解释的规定。流行的研究是从《民法通则》第35条第2款的规定开始的。该款规定：“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。”正是这个“除外”留下空白条款，再加上最高法《意见》第46条的司法解释，这些因素综合起来就产生了我国法律“不否认合伙人承担有限责任的可能性”。但是由于“法律鼍有规定”的“规定”并未诞生，“除外”条款的生效条件还不具备，因此依据这一条款认定我国法律规定了隐名合伙的不能成立的。     在这里，笔者要澄清一个问题，即讨论隐名合伙问题不可以联系《民法通则》第35条第2款。因为，从债的分类上看，以债的主体分类可按份之债和连带之债，所以连带现任相对应的应该是按份责任。 因此，该条所谓“合伙人对合伙的债务承担连带责任”就是水灾理上说的连带之债。那么，“法律另有规定的除外”这一空白条款，应对其相应地解释为“按份之债”。而将之解释为“有限责任”是偷换概念，亦即将“连带责任”偷换为“无限责任”，并由此推导出相应的“有限责任”，这是错误的，投资者的责任形式是不能与债的分类相混淆的，两者不可通约，更不可对换。因此，那种将最高法《意见》第46条与《民法通则》第35条第2款相加起来考察，并由此推导出我国已确立隐名合伙的合法地位的观点， 更是不能成立。    尽管立法尚未确认隐名合伙的合法地位，但是现实生活中却确实存在着隐名合伙。合伙，这种古老的契约形式或经营形态，不仅存在着法律上的合伙，而且还丰硕大破着事产上的合伙。 而事实上之隐名合伙也就大量地隐藏在事实上的合伙之中。     面对法律规范的缺乏，面对司法中之困惑，笔者所能做的就是慎重地提出自己的建议，力求寻找合理解释并乘机求教于学者同仁。
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