共识与分歧——评现有三部物权法草案建议稿/征求意见稿[二][转载]

三、若干理论分歧    （一）关于所有权的分类是否采取所有制标准的问题    这是三部物权法建议稿最大的理论分歧所在。社科院建议稿主张“坚持对合法财产一体保护原则”，“放弃以生产资料所有制性质划分所有权类别的做法”，“放弃对某类所有制的财产特殊保护的提法”。[注]('48');因此，在该建议稿中，关于所有权制度的章节设计是：一般规定、土地所有权、建筑物区分所有权、不动产相邻关系、动产所有权、共有，采取传统民法关于动产所有权和不动产所有权的分类作为所有权的基本分类。人民大学建议稿和征求意见稿则坚持所有制分类法，认为物权法作为财产法的基本法，必须反映所有制关系，“廓清国家所有权、集体所有权的具体权利归属，乃是我国最重大的物权立法问题”；[注]('49');在社会主义初级阶段，基本经济制度是公有制为主体、多种所有制经济共同发展，坚持社会主义经济制度是物权法的基本原则之一。[注]('50');人民大学建议稿关于所有权制度的章节设计为：所有权通则、国家所有权、集体所神圣有权、公民个人所有权、社团和宗教组织所有权、共有、建筑物区分所有权、优先购买权、相邻关系。征求意见稿关于所有权制度的章节设计是：一般规定、国家所有权、集体所有权、私人所有权、建筑物区分所有权、相邻关系、共有、所有权取得的特别规定。将所有权划分为国家所有权、集体所有权和公民个人（或私人）所有权，构成所有权制度的基础，也构成其物权法建议稿的一个重要特征。    按照所有制标准划分所有权类型，是我国民法学理论由来已久的习惯。这种分类法源自于以下的观念：一是所有权是所有制在法律上的体现，所有权的性质决定于所有制，并为巩固和维护一定的所有制服务。[注]('51');按照这种认识，民法学将历史上的所有权分为奴隶主所有权、封建主所有权、资本主义所有权和社会主义所有权；将社会主义公有制基础上的所有权分为国家所有权、集体所有权和公民个人所有权。二是在社会主义国家，由于实行生产资料的公有制，国家所有权、集体所有权和公民个人财产所有权，无论是在主体上还是在客体范围上，无论在所有权的取得上还是在管理上，都具有明显的区别。尤其是国家所有权，由于其所反映的全民所有制所具有的特殊地位，因此在法律上具有主体的唯一性和统一性，客体的无限广泛性等特征，其地位非其他类型所有权可比。    我国宪法对不同类型财产的规定就是上述观念的体现。82年宪法明确规定，我国经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和集体所有制，公共财产具有神圣不可侵犯性（第6条，第12条）；个体经济只是公有制经济的补充，法律保护个体经济和公民个人合法财产的所有权，对于个体经济，国家通过行政管理，指导、帮助和监督（第11条、第13条）。由此可见，这是一种强调公共财产尤其是国家财产的特殊地位的法律观念。    随着我国经济体制改革的深入和社会观念的变革，上述观念以及立法逐渐发生着变化。1986年制定《民法通则》时，是否对国家财产采取特殊保护原则，学界就有不同看法。[注]('52');最后，通则只规定“国家财产神圣不可侵犯”（第73条），而且不是规定在“基本原则”一章中；在“基本原则”一章中则规定“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯”（第5条），法律上实现了对国有企业和集体企业、公民民事权益的一体保护。宪法对待非公有制经济的态度也在发生变化，1988年宪法修正案确定私营经济作为社会主义经济“补充”的地位，1999年宪法修正案确定了社会主义初级阶段的基本经济制度是“公有制为主体、多种所有制经济共同发展”，赋予非公有制经济是社会主义市场经济的“重要组成部分”的地位。近年来，主张各种所有权一体承认、平等保护的呼声越来越高，表明人们对于不同形式所有权的观念在发生着更深层次的变化。    看到关于不同形式所有权的社会观念的变化是重要的。当前我国经济体制改革仍在不断深化，建立市场经济体制的任务尚未完成，政治体制也在变革之中。我国民事立法应当具有前瞻性，应当顺应这种观念变化的趋势，而不应拘泥于现有体制。正如有学者指出的，物权法应当按照宪法修正案的精神，建立各种所有权一体承认和平等保护的原则。[注]('53');因此，笔者认为，社科院建议稿摈弃按照所有制划分所有权类型、采取财产一体保护的原则的做法，是可取的；人民大学建议稿和征求意见稿坚持按照所有制划分所有权的做法则显得相当的默守陈规。    从条文的内容来看，人民大学建议稿和征求意见稿关于三种所有权的规定，主要内容是规定国家所有、集体所有或个人所有的财产范围，国有资产、集体财产的管理，以及明确对这些财产给予保护。这除了重复宪法、土地管理法、自然资源法以及国有资产管理法等现行法律的规定外，几乎没有别的实质内容。这种做法无非是为了表明法律对国家所有权、集体所有权与个人所有权的不同态度，以示公共财产尤其是国有财产与私人财产的不同地位。此外，从立法的角度来看，在物权法中规定上述内容，也是不甚妥当的。首先，物权法在调整财产关系方面的主要任务：一是规定物权的类型并界定各物权的内容，二是规定各种物权的设立、变更、消灭的规则（即物权变动的规则）以及权利行使的规则。人民大学建议稿和征求意见稿关于三种所有权的规定，只是在重复所有权的概念，既不是关于物权类型的规定，也不是关于物权变动规则以及关于权利行使规则的规定。其次，关于不同主体所有权的客体范围的界定，法律应当明确这样的规则：除了法律明确规定只能属于国家或集体所有的财产以外，均可成为公民个人所有的财产。法律不应当也没有必要对公民个人财产的范围作出规定。因为，这样的规定不仅有挂一漏万的缺陷，而且仍带有限制和歧视个人财富增长的色彩。限制甚至歧视个人财富的增长，则是与我国建设有中国特色社会主义的理论相违背的。[注]('54');因此，上述两个建议稿关于公民个人财产范围的规定，尤其是征求意见稿关于公民个人消费生活资料所有权和生产资料所有权的规定（第61条、第62条），完全是没有必要的。关于只能归国家或集体所有的财产范围，由于我国土地法和自然资源法已经作出规定，就不必在物权法中重复规定。如果在物权法中必须涉及，也应尽可能简洁。对此，社科院的建议稿采取的处理办法就比较可取，该建议稿只在所有权的“一般规定”中规定了“矿产资源归国家所有”（第62条），在“土地所有权”中规定了国家土地所有权和集体土地所有权（第87条、第88条）。其三，关于国有资产的管理问题，因其属于公物还是非公物而法律上有别。如属于公物应纳入行政法，而不应主要由民事法规定。如不属于公物，在民事领域中自应与其他主体的财产具有同等的地位，没有特别规定的必要；如国家须加强对国有资产的管理，也只能通过国有资产管理法。对此，社科院建议稿采取的处理办法也是比较可取的，该建议稿第63条规定：“公有物和公用物属于国家所有，不得转让，不得作为取得时效的客体。但已不再作为公有物或公用物的除外。”当然，公物是一个新的法律问题，我国理论界的研究基本上处于空白状态，法律上应如何规范，其与我国现有的国有资产管理规范有何联系等问题，有待理论上进一步研究。    从法律概念的分析来看，财产一词有着多种的含义。狭义的财产仅指物，即有体物，广义的财产则包括物以及财产权利（如抵押权、土地使用权、债权、股权、知识产权等），更广的意义上使用的财产一语，还可以包括消极财产（即债务或财产负担）。宪法规定“社会主义公共财产神圣不可侵犯”，是从广义上使用财产这一概念的。我国传统理论上划分国有财产、集体财产和公民个人财产，所使用的也是广义的财产概念。所有权的客体是物，因此当我们说到财产所有权时，采用的是狭义的财产概念。因此，按所有制划分所有权类型，仅仅是规范到物的层面，而不能规范到其他形式的国家、集体或个人财产。这种仅就物的层面划分国有财产、集体财产和个人财产，如果说在过去财产形式比较单一的计划体制年代还有意义的话，那么在伴随着市场化改革而出现的财产形式日趋多样化的今天，意义就不是很大。    （二）关于国有企业财产权是否纳入物权法的问题    社科院建议稿未将国有企业财产权纳入物权法。理由是：“国有企业实行公司改组后，国家与企业之间的财产关系属于公司法调整的范围，依公司法原理，国家享有股权而企业享有法人财产权。且企业财产权包括各种不同性质的权利，……应分别适用各有关法律规定，因此，不宜在物权法中概括规定‘企业财产’的归属问题。”[注]('55');人民大学建议稿和征求意见稿则规定了国有企业的财产权（人民大学建议稿第121条至第125条，征求意见稿第50条）。其理由是：“国有企业是我国国民经济的支柱”，“明确规定国家对国有企业享有哪些权利，国有企业对企业财产享有哪些权利，是建立现代企业制度的必然要求”。[注]('56');    国有企业财产权问题是一个长期困惑我国理论界和实务界的问题。从80年代初的扩大企业自主权，到80年代中期实行“两权分离”，确认企业经营权，再到90年代初的“法人财产权”，从国有企业改革开始的那一天起，学界就围绕着企业财产权的问题展开讨论。仁者见仁，智者见智，经营权说、企业法人所有权说、相对所有权说、经营管理权说、占有权说、用益权说、商品所有权说、受托自主经营权说、部分所有权说、经济所有权说、租赁权说，不一而足。[注]('57');“法人财产权”提出后，学界对于“法人财产权”也未能取得一致的认识，主要有所有权说、经营权说、结合论。[注]('58');    在国有企业财产权的讨论中，有两个明显的现象：一是试图将企业财产权界定为一种具体的财产权利。所有权、用益权、占有权、经营权，理论上都是作为一种具体的民事权利加以界定。二是在所有权或物权的理论框架下讨论企业财产权。例如，不少的民法或物权法教科书，将经营权作为一种他物权加以介绍。[注]('59');国有企业财产权研究的意义在于科学界定国家与企业的财产关系，即所谓“理顺产权关系”。在这里，国家所有权是作为一个理论前提而存在的，不论是所有权说还是经营权说，都是这一前提下进行的。而且，对企业财产权性质的界定，也没有脱离所有权或物权的理论框架，所有权、用益权是一种物权，经营权也被定性为他物权或新型物权。人民大学建议稿和征求意见稿将企业财产权纳入物权法，在国家所有权的框架下规定企业财产权，正是这种理论研究思路的反映。    然而，这种理论研究思路的缺陷是明显的。企业的财产首先来自股东的投资。根据《公司法》第24条、第80条规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。其中，货币、实物在法律上构成所有权的客体，属于所有权的范畴；工业产权、非专利技术则不属于所有权或物权的范畴。其次，企业的财产来自经营过程中积累的财产。企业经营中积累的财产除了上述具体形式外，还可能包括商号权、债权、抵押权、对外投资所形成的股权等。这表明企业的财产不论是股东的投资还是经营积累，都是多元的，而不是单一。企业财产权不能界定为一种具体权利（如所有权或某种他物权），把企业的这些财产权界定为一种具体权利是不科学的。由此可见，将企业财产权置于物权或所有权的理论框架下研究，不论是主张所有权还是他物权，都不能准确地揭示企业财产权利的实际状态。[注]('60');企业财产关系的另一个方面是投资者（包括国家投资者）的权利界定问题。按照公司的财产机制，当股东将财产投入公司后，其财产权利即移转给公司，股东则按照公司法的规定取得股东权。股东权包括共益权和自益权。前者如股东参加股东会按照自己所持股份进行表决的权利，后者如在公司盈利时分取红利的权利。在股份公司或有限责任公司，股东权是以股票或股份的形式表彰的。股东权具有财产性质，在当今社会，股份已经成为重要的财产形式。但在民法学中，股东权甚至不被纳入财产权范畴，而是界定为一类独立与人身权和财产权的民事权利即社员权。[注]('61');这是因为股东享有的权利是基于股东这一公司团体的成员地位而产生的。将股东权排除在财产权之外的观点虽然有所偏颇，但股东权不宜纳入所有权或物权的理论框架，理论上则是完全成立的。    既然企业财产权关系上企业和投资者两个方面的权利都不能纳入所有权或物权的理论框架，那么在财产立法中将企业财产权问题纳入物权法的做法就不足取。产权明晰是现代企业制度的特征，理顺产权关系是国有企业改革、建立现代企业制度的要求。但是，将企业财产关系纳入物权法，纳入（国家）所有权制度，其结果并不能使国有企业的财产关系得以明晰，而是适得其反。企业的财产关系应由企业法规范，而不应由物权法规范。我国《公司法》对于公司企业的财产关系作出了较为明确的规定，《公司法》所确立的企业财产关系的模式是：（股东）股权——（公司）法人财产权，即股东享有股权，公司享有法人财产权。公司享有的法人财产权具有多元性，是公司享有的各种财产权的总称。惟有不足的是，《公司法》第4条在规定了股权（第1款）和公司法人财产权（第2款）的同时，又规定“公司中的国有资产所有权属于国家”（第3款），似有画蛇添足之嫌。[注]('62');    （三）关于自然资源使用权是否纳入物权法的问题    自然资源使用权是指经过行政特别许可而开发利用自然资源的权利，包括水权、林业权、探矿权、采矿权、渔业权、狩猎权等。在传统的民法学理论中，基于物权法定的原则，物权的种类依民法规定，民法未规定的不为物权。自然资源使用权因非民法所规定，且其取得与行使受行政限制较大，因此传统民法理论将其称为“准物权”。关于自然资源使用权的法律属性问题，学界尚有争议。有的学者认为它不是物权，只是由于在性质和成立要件上相似于物权，因而法律上把这些权利当作物权对待准用民法物权的规定。[注]('63');有的学者认为，我国《民法通则》规定了采矿权、捕捞权和养殖权，因此是否继续把这些权利视为准物权，有待商榷。[注]('64');有的学者根据民法通则的规定，明确将自然资源使用权纳入用益物权。[注]('65');关于自然资源使用权是否纳入物权法，社科院建议稿持否定态度，社科院建议稿的起草者认为，自然资源属于非经营性的国有财产，物权法建议稿中仅规定矿藏专属国家所有，其他自然资源不在物权法上规定，而由各自然资源法规定；对于矿藏资源的开发和经营，也应由矿藏法规定。[注]('66');人民大学建议稿和征求意见稿则基本持肯定态度。人民大学建议稿设专节（第三章第七节）“特许物权”规定了养殖权、捕捞权、采矿权、探矿权、林业权、取水权、狩猎权；征求意见稿则规定了探矿权、采矿权、取水权、渔业权、驯养权、狩猎权。人民大学建议稿和征求意见稿的规定是根据我国已经制定的矿产资源法、水法、渔业法、野生动物保护法的规定作出的。但征求意见稿的起草者同时认为，是否在物权法中规定这些权利，“需要进一步研究”。[注]('67');    我们认为，自然资源使用权不宜纳入物权法。理由是：（1）利用自然资源的情形复杂，权利状态多样，涉及的法律也多。[注]('68');例如，水资源的利用就包括生活用水、生产用水、防洪排洪、分洪泻洪、调水、书环境保护、污水处理等不同的资源利用情形，涉及的法律包括《水法》、《防洪法》、《水污染防治法》等法律法规，法律关系教诸以规范土地财产关系为主体的物权要复杂得多。（2）随着社会经济的发展，保护自然资源和可持续性发展问题，越来越得到国家和社会的重视，自然资源的利用被纳入专门法即资源法的领域，其权利的取得与行使被纳入行政许可管理体制，具有浓厚的行政法律色彩。（3）与一般物权相比，探矿权、采矿权、渔业权、水权、狩猎权等自然资源使用权只是表明权利人获得从事探矿、采矿、捕捞、取水等行为的资格，在上述行为完成之前，并无特定的物作为其客体，因而理论上也很难归入传统意义的物权。[注]('69');（4）即使如同人民大学建议稿和征求意见稿一样对自然资源使用权作出规定，也只能是下一个法律的定义，而无法象对其他物权那样作出完整的规定。如果物权法仅仅是对各种自然资源使用权下一个法律的定义，那么它除了造成立法上的重复以外，别无任何意义。如果认为物权法作为财产法的基本法律，由于自然资源使用权在性质和成立要件上相似于物权，法律上可准用物权法的规定，因此物权法应当有所涉及，那么应采取社科院建议稿的处理方式，即在规定自然资源（不应限于矿产资源）的国家所有的同时，规定这些自然资源的开发利用由特别法规定，把自然资源使用权纳入特别法规定的物权范畴。[注]('70');    （四）关于是否采纳物权行为理论的问题    物权行为理论问题是近年来民法学界理论研究的热点和难点。从理论层面来看，物权行为理论的研究集中在物权行为的独立性和无因性问题上；从实务层面来看，则集中在两个方面：一是我国现行法是否承认物权行为？二是我国物权立法是否应当采纳物权行为理论？对于上述问题，肯定者有之，否定者有之，部分肯定部分否定者（即主张采纳物权行为独立性理论而摒弃无因性理论）亦有之。[注]('71');    三部物权法建议稿对这一理论问题所持的态度恰好反映了学界的不同主张。社科院建议稿采纳物权行为独立性理论，对物权变动与其原因行为作出区分。该建议稿第7条规定：“以发生物权变动为目的的原因行为，自合法成立之时生效。在不能发生物权变动的结果时，有过错的当事人应当承担违约责任。”并将这一区分原则贯彻与各种物权的设定，例如建议稿规定：“抵押合同自成立之日生效”（第310条），“抵押权自登记之日设定”（第312条）。但该建议稿不采纳物权行为无因性理论，即未确定原因行为无效并不当然导致物权变动无效的规则。[注]('72');人民大学建议稿未采纳物权行为理论。[注]('73');该建议稿第6条规定：“不动产物权的设立、转移、变更和消灭，依法应当公示的，必须经登记公示。船舶、飞行器和汽车等交通工具的物权设立、移转、变更，未经公示的，不得对抗第三人。”“依法律行为设立、移转、变更和消灭其他动产物权，经交付生效，但法律和合同另有规定的除外。”“以设定、移转物权为目的的合同一经依法成立，即对当事人产生拘束力。但依法需要经过公示的，未经公示不得对抗第三人。”在这里，未明确区分物权变动与其原因行为。征求意见稿第7条规定了不动产登记、动产交付及其权利人确定的效力，也无采纳物权行为理论的迹象。    物权行为理论的实质是将一个交易过程（如买卖）分解成债权行为（买卖合同）和物权行为（移转标的物和价金所有权的协议加不动产登记或动产交付）两个阶段，并强调债权行为和物权行为各具有独立性（具有独立的行为有效性的判断和独立的效力），债权行为的无效并不影响物权行为的效力。这种理论所受到的批评之一就是“学说对实际生活的凌辱”。[注]('74');在我国，无论是现行民事法律还是社会大众的观念，都确立了这么一种认识，即依法成立的合同具有法律效力。合同的效力主要体现为：依据合同在当事人之间设立的一定的权利义务关系，当事人应当履行合同所约定的义务，如果当事人违背合同的义务就应当承担违约责任。就买卖合同来说，卖方负有交付标的物并移转所有权与买方的义务，买方负有支付价款的义务。这是买卖合同效力的体现。因此，卖方交付标的物并移转所有权与买方，买方予以接受；买方支付价款与卖方，卖方予以接受，不过是买卖双方当事人对合同义务的履行，应属于合同效力的范畴。在这里，合同的订立与履行是一个交易过程中不可分割的两个阶段，二者之间是合同与其效力的关系，而不是两个独立行为之间的关系。物权行为理论强调交付标的物和支付价款行为的独立性，认为它们均是独立于买卖合同的物权行为，人为地割裂了一个交易过程中合同的订立与履行两个阶段的内在联系。如果采纳物权行为理论，将交付标的物并移转所有权从合同中分离出来，认为合同的效力仅仅是在当事人之间设立债的关系，而不包括合同的履行在内；那么就会造成合同的效力残缺不全，合同制度缺乏完整性。显然，这样的理论是与民法所确立的观念以及社会大众的观念不相符的，因而是不可取的。因此，笔者认为，物权法不应采取物权行为理论。    （五）关于占有公示的适用范围问题    占有是人对物事实上的控制与支配的一种事实状态，对于确定财产的归属具有重要的意义。在大陆法系国家的民法中，占有是作为物权法的一项制度而加以规定的。但我国民法学由于受前苏联民法理论的影响，长期以来只是把占有作为所有权的一项权能，而不是作为一项独立的物权制度加以介绍的。90年代以来，民法学教材始有关于占有制度的内容，并且取得共识。三部物权法建议稿均设有专章规定占有制度，体现了学界的这种共识。    占有制度是法律秩序的基础。[注]('75');在物权法上，占有是所有权的根据，占有是物权变动的公示方式。在现代社会，由于不动产权利变动以登记为公示方式，占有的公示功能主要存在于动产物权的变动上，动产占有人推定为所有权人；在动产所有权取得方式中，先占取得、善意取得、时效取得均以占有为必要条件，占有是其基础；当遗失物、沉没物、漂流物、埋藏物于限定期间无人认领时，各国民法也多是以占有为根据，作出由拾得人或发现人取得所有权的规定。    虽然三部物权法建议稿都规定占有制度，但在占有公示的适用范围问题上，并不相同。    第一，关于占有的权利推定功能，社科院建议稿第419条和人民大学建议稿第562条都规定：“占有人于占有物上行使的权利，推定其合法地享有该权利。”“前款规定，不适用于依照法律规定应当办理登记的财产权利。”征求意见稿的规定与此不同。征求意见稿第331条规定：“不动产或者动产的所有权人不明的，占有该不动产或者动产的占有人，推定为所有权人。”依此规定，占有的权利推定被限定于物之“所有权人不明”的场合才适用，而不具有适用于一般的效力。这样的规定大大削弱了占有制度在权利推定上的作用。此其一。其二，不区分实行登记的财产和不实行登记的财产，一概地规定物之占有人推定为权利人，与该意见稿第7条所规定的物权变动的公示方式及其效力，内容上不能协调一致。    第二，社科院建议稿和人民大学建议稿都规定了善意取得、先占取得和时效取得，[注]('76');但征求意见稿只规定了善意取得，[注]('77');不承认先占取得和时效取得。这样，在征求意见稿中，占有制度的作用被大大削弱。不承认先占取得和时效取得制度，反映了我国民法学的固有认识。20世纪80年代我国民法学恢复之初，基本上对先占取得和时效取得是持否定态度的，认为取得时效制度与我国的“拾金不昧”、“物归原主”的传统美德相矛盾；无主财产的先占取得制度则有背我国的社会风尚。[注]('78');这种观念部分源于前苏联民法学，前苏联民法学者否定取得时效的合理性，认为长期占有他人财产就可以取得该项财产的所有权，是违背社会主义共同生活准则的。[注]('79');今天看来，上述否定无主财产先占取得制度和取得时效的理由，当然是不足取的。先占取得和时效取得对于确定财产的归属、稳定财产秩序所具有的积极意义，[注]('80');已经被学界所认同，[注]('81');我国物权法应当对此作出规定。    第三，关于遗失物等所有权不明的处理问题，社科院建议稿采取拾得人或发现人取得取得原则。该建议稿规定，遗失物在规定期间内无人认领的，由拾得人取得所有权（第160条）；漂流物、沉没物等准用遗失物的规定（第163条）；埋藏物在规定期间无人认领的，由发现人取得所有权，如在他人之物中发现埋藏物的，由该物之所有人和发现人各取得埋藏物的一半（第164条）。人民大学建议稿和征求意见稿则采国家取得原则，规定遗失物无人认领的，归国家所有；[注]('82');关于沉没物、漂流物等，准用遗失物的规定；[注]('83');关于埋藏物，人民大学建议稿的规定与社科院建议稿的建议稿相同，均采发现人取得或发现人、物之所有人各得一半的原则（第95条）；征求意见稿则采取国家取得原则，规定无人认领的归国家所有（第113条）。关于国家取得原则，《民法通则》第79条已有规定。但是，这样的规定实不合理。当我们把国家与拾得人或发现人作为法律地位平等的民事主体对待（在这里国家也只能作为平等主体对待，而不能作为主权国家对待）时，就会发现这一点。拾得人或发现人因其拾得遗失物或发现埋藏物，对于减少社会财富的损失，多少是有贡献的。国家并无此种贡献，只是由于它是法律的制定者，就可通过立法将所有权人不明的财产归为已有。这显然是不公平的。        结语    在结束本文时，笔者想补充两点。其一，三部物权法建议稿在物权体系和立法思路以及许多具体物权制度方面已经取得共识，为我们完成物权立法工作奠定了很好的基础。但是，三部建议稿也存在不少的分歧和不同的规定，它们各有自己的特点，既有许多可取之处，也不无可商讨的地方。其中，人民大学建议稿和征求意见稿之间具有更多的一致性，而社科院建议稿则具有更多的特色，其许多不同于其他两部建议稿的内容，值得吸收到我国物权法中。其二，物权法是社会最为基本的财产制度，涉及的法律问题很多。除本文所讨论的问题外，三部物权建议稿还有许多的分歧，例如关于居住权、关于让与担保等，有的规定，有的没规定；关于物的概念，社科院建议稿和人民大学建议稿均采用物的概念，而征求意见稿则不采用；关于不动产登记机关，关于社科院建议稿主张统一于法院，人民大学建议稿只主张应当统一登记机关，征求意见稿则保持现状，规定由县以上登记机构登记；关于善意取得的适用范围，社科院建议稿规定限于动产，人民大学建议稿和征求意见稿的规定则包括动产和不动产，均可适用善意取得；社科院建议稿采用农地使用权的概念，而人民大学建议稿和征求意见稿均保留土地承包经营权的概念，等等。这些问题都值得学界进一步探讨。        原载《厦门大学法律评论》第3辑（厦门大学出版社2002年版）                        [注]('1');《关于制定中国物权法的基本思路》，载《法学研究》1995年第3期。    [注]('2');《中国物权法草案建议稿（条文、说明、理由与立法参考例）》（课题组负责人梁慧星），社会科学文献出版社2000年3月版。    [注]('3');《中国物权法草案建议稿及说明》（主编王利明），中国法制出版社2001年4月版。    [注]('4');《中国物权法草案建议稿（条文、说明、理由与立法参考例）》（课题组负责人梁慧星）“序言”，社会科学文献出版社2000年3月版。关于该小组的名称，王利明在《中国物权法草案建议稿及说明》一书的前言中说是“民法典研究小组”。    [注]('5');这一争议由于郑成思先生提出制定财产法而不是物权法的建议而引发。参见梁慧星2001年12月31日发表于中国民商法律网的《是制定物权法还是制定财产法？——郑成思教授的建议引发的思考》。    [注]('6');1982年由人民大学出版社出版的《民法概论》（佟柔、赵中孚、郑立主编）、1983年法律出版社出版的《民法原理》（佟柔主编）、1983北京大学出版社出版的《民法教程》（王作堂、魏振赢、李志敏、朱启超）、华东政法学院民法教研室1986年6月校内印行的《民法教程》，均无关于物权一般知识的介绍。    [注]('7');1987年6月法律出版社出版的《民法原理》修订本在第二篇“所有权”下“所有权的一般原理”章（全书的第十一章）中设有一节“其它物权”（即第六节），简要介绍“物权的概念”、“用益物权”和“担保物权”，总字数不过6200字。    [注]('8');有的学者认为，民法通则中所规定的财产所有权和与财产所有权有关的财产权就是物权。参见王家福、谢怀式等：《民法基本知识》，人民日报出版社1987年版，第146页。全国法院干部业余大学民法教研组编写的《中国民法讲义（上册）》（1986年2月内部印行）一书的作者也认为，民法通则规定的“与财产所有权有关的财产权”实质上是所有权以外的其他物权。参见该书第224页。    [注]('9');例如，全国法院干部业余大学民法教研组编写的《中国民法讲义（上册）》（1986年2月内部印行）在“财产所有权”编（即第二编）下设有一章（即第十六章）“与财产所有权有关的财产权”介绍了“使用权”、“经营权”、“承包经营权”、“采矿权”、“宅基地使用权”、“典权”六种其他物权，但内容极为简要。    [注]('10');法学研究编辑部：《新中国民法学研究综述》，中国社会科学出版社1990年版，第216页。    [注]('11');《民法通则》关于物的担保的规定见第89条第2项和第4项，第89条被列在第五章第二节“债权”之下。第2项所规定的抵押包括质押在内。    [注]('12');关于《担保法》的债法色彩主要体现在该法将担保作为债的制度加以规定，参见该法第1条、第2条、第5条关于立法宗旨、担保形式、担保合同从属性的规定。    [注]('13');李由义、李志敏、钱明星：《论建立我国民法物权体系的必要性及其意义》，载《中国法学》1987年第1期；姜山：《试论物权和我国的物权制度体系》，载《法学研究》1989年第5期。    [注]('14');王胜明的硕士学位论文《论土地承包的法律关系》（1985），载《民法硕士论文集》，群众出版社1988年版。佟柔先生1985年发表《我国民法科学在新时期的历史任务》，也认为“这种承包权具有物权性质”。见陶希晋主编《民法文集》，山西人民出版社1985年版，第31页。    [注]('15');李由义主编：《民法学》，北京大学出版社1988年版，第248--257页；王利明、郭明瑞、吴汉东：《民法总论》（下册），中国政法大学出版社1988年版，第14—16页。    [注]('16');对物权法原理作系统介绍的民法教科书如：张俊浩主编：《民法学原理》（中国政法大学出版社1991年版）、彭万林主编：《民法学》（中国政法大学出版社1994年版）、余能斌、马俊驹主编：《现代民法学》（武汉大学出版社 1995年版）、王利明主编：《民法》（中国人民大学出版社2000版）、魏振赢主编：《民法》（北京大学出版社、高等教育出版社2000年版）等。独立出版的物权法教科书如：王果纯等：《现代物权法》（湖南大学出版社1993年版）、钱明星：《物权法原理》（北京大学出版社1994年版）、梁慧星等：《物权法》（法律出版社1995年版）、温世扬：《物权法要论》（武汉大学出版社1997年版）、王利明：《物权法论》（中国政法大学出版社1998年版）、柳经纬主编：《物权法》（厦门大学出版社2000年版）等。    [注]('17');介绍外国物权法的著述主要有：孙宪忠《德国当代物权法》（法律出版社1997年版）、尹田《法国物权法》（法律出版社1998年版）。译著有《财产法》（〔英〕F?H?劳森、B?拉登著、施天涛等译，中国大百科全书出版社1998年版）、《物权法（增订本）》（〔日〕田山辉明著、陆庆胜译，法律出版社2001年版）、《担保物权法》（〔日〕近江幸治著、祝娅等译，法律出版社2000年）、《物权的变动与对抗》（〔日〕铃木禄弥著、渠涛译，社会科学文献出版社1999年版）等。在大陆出版的台湾学者的著述主要有：史尚宽《物权法论》（中国政法大学出版社2000年版）、谢在全《民法物权论》（中国政法大学出版社1999年版）等。    [注]('18');关于物权法专题的研究成果如：孙宪忠：《国有土地使用权财产法论》（中国社会科学出版社1993年版）、崔建远等：《中国房地产法研究》（中国法制出版社1995年版）、陈华彬：《现代建筑物区分所有权制度研究》（法律出版社1995年版）、王卫国：《中国土地权利研究》（中国政法大学出版社1997年版）、梁慧星主编《中国物权法研究》（法律出版社1998年版）；王利明主编：《物权法专题研究》（上、下），吉林人民出版社2002年版。    [注]('19');仅在梁慧星主编的《民商法论丛》（1—16卷）上发表的物权法专题论文就有30余篇。    [注]('20');例如，厦门大学法律系1998年调整本科教学计划时，将民法课程分拆为民法总论、物权法、债权法、知识产权法和婚姻与继承法五门课，改变了过去民法教学中物权法因未单独开课而导致教学薄弱的状况。吉林大学法学院制定的本科教学计划也是单独开设物权法课。    [注]('21');社科院建议稿第3条、人民大学建议稿第3条、征求意见稿第4条。     [注]('22');社科院建议稿第6条、人民大学建议稿第6条、征求意见稿第7条。    [注]('23');社科院建议稿第8条、人民大学建议稿第7条、征求意见稿第8条。    [注]('24');社科院建议稿第145条、人民大学建议稿第74条、征求意见稿第101条。    [注]('25');社科院建议稿第五章、人民大学建议稿第三章第四节、征求意见稿第十六章。    [注]('26');社科院建议稿第二章第三节、人民大学建议稿第二章第七节、征求意见稿第八章。    [注]('27');社科院建议稿第第十一章、人民大学建议稿第五章、征求意见稿第323--333条。    [注]('28');社科院建议稿第第148条、人民大学建议稿第79条。    [注]('29');社科院建议稿第168--171条、人民大学建议稿第97--100条。    [注]('30');社科院建议稿第十章、征求意见稿第二十七章。    [注]('31');人民大学建议稿第三章第六节。    [注]('32');人民大学建议稿第四章第四节。    [注]('33');征求意见稿第十八章。    [注]('34');《德国民法典》，郑冲、贾红梅译，法律出版社1999年版。    [注]('35');关于土地使用权与地上权概念的问题，有的学者认为土地使用权是一种新型的用益物权，不同于地上权（王卫国《中国土地权利研究》，中国政法大学出版社1997年版，第139页）；有的学者认为土地使用权的内涵不准确，应使用地上权概念（魏振赢主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第258页）。主张采用基地使用权概念的学者则认为，基地使用权与地上权是相当的概念（梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社1997年版，第255页）。    [注]('36');梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社1997年版，第271页    [注]('37');持这一观点的是郑成思。郑先生在中国社会科学院《要报：信息专版》第41期发表《关于制定“财产法”而不是制定“物权法”的建议》（转引自中国民商法律网2001年7月9日），提出上述主张。实际上，郑先生早在1998年发表的《知识产权、财产权与物权》（载《河南省政法管理干部学院学报》1998年第2期）中，就对物权的概念提出批评意见。    [注]('38');梁慧星在中国民商法律网上发表《是制定“物权法”还是制定“财产法”？——郑成思教授的建议引发的思考》，对郑先生的观点提出了尖锐的批评。王利明在《人民法院报》（2001年8月27日）上发表《物权立法：采取物权还是财产权》，表明了主张制定物权法的观点。    [注]('39');郑成思：《关于制定“财产法”而不是“物权法”的建议》。    [注]('40');梁慧星：《是制定“物权法”还是制定“财产法”？——郑成思教授的建议引发的思考》。    [注]('41');佟柔主编：《民法原理》，法律出版社1983年版，第27—28页。    [注]('42');佟柔等主编：《民法概论》，中国人民大学出版社1982年版，第21页；王作堂等：《民法教程》，北京大学出版社1982年版，第第46页；罗玉珍主编：《民法通论》，华中师范大学出版社1986年版，第第37页；华东政法学院民法教研室：《民法教程》（校内用书），1986年印行，第13页。    [注]('43');提出“对人关系说”的德国学者萨维尼和温德夏德，按照阶级划分的理论，应当属于“资产阶级学者”。    [注]('44');关于物权的定义，学者的表述可能不同，但对物支配并排除他人干涉是物权的共性。参见刘心稳主编：《中国民法学研究述评》，中国政法大学出版社1996年版，第300—301页。    [注]('45');郑成思：《再谈应当制定财产法而不制定物权法》，载中国社会科学院《要报：信息专版》第62期，转引自梁慧星：《是制定“物权法”还是制定“财产法”？——郑成思教授的建议引发的思考》。    [注]('46');郑成思：《知识产权、财产权与物权》，载《河南省政法管理干部学院学报》1998年第2期。    [注]('47');郑成思：《再谈应当制定财产法而不制定物权法》，载中国社会科学院《要报：信息专版》第62期，转引自梁慧星：《是制定“物权法”还是制定“财产法”？——郑成思教授的建议引发的思考》。    [注]('48');梁慧星：《制定中国物权法的若干基本问题》，载《法学研究》2000年第4期。    [注]('49');王利明主编：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版，第255页。    [注]('50');征求意见稿的《说明》。    [注]('51');佟柔主编：《民法原理》，法律出版社1983年版，第117—120页。    [注]('52');孙亚明主编：《民法通则要论》，法律出版社991年版，第14页。    [注]('53');孙宪忠：《物权法基本范畴及主要制度的反思（上）》，载《中国法学》1999年第5期。    [注]('54');建设有中国特色社会主义理论的一项重要内容是“鼓励一部分地区、一部分人先富裕起来，……达到共同富裕的目的”。邓小平：《建设有中国特色的社会主义》（增订本），人民出版社1987年版，第121页。    [注]('55');梁慧星：《制定中国物权法的若干基本问题》，载《法学研究》2000年第4期。    [注]('56');关于《中华人民共和国物权法（征求意见稿）》的说明。    [注]('57');法学研究编辑部：《新中国民法学研究综述》，中国社会科学出版社1990年版，第341—352页。    [注]('58');王文杰：《国有企业公司化改制之法律分析》，中国政法大学出版社1999年版，第58—59页。“结合论”是对法人财产权的一种解说，认为法人财产权是法人制度与经营权的结合。参见胡静林主编：《企业法人财产权》，经济科学出版社1995年版，第66页。关于对结合论的批评，请参考拙文《国有企业财产权研究》，王利明主编：《物权法专题研究》（上），吉林人民出版社2001年版，第622—624页。    [注]('59');张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1991年版；钱明星：《物权法原理》，北京大学出版社1994年版；余能斌、马俊驹主编：《现代民法学》，武汉大学出版社1995年版；彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社1997年修订版；杨振山主编：《中国民法教程》，中国政法大学出版社1999年修订版；王利明主编：《民法》，人民大学出版社2000年版。     [注]('60');关于企业法人财产权的研究以及对企业财产权“物权说”的批评，请参考拙文《财产权与法人财产权》（载《中国经济问题》1996年第3期）、《企业财产权“物权说”评析》（载《现代法学》1997年第6期）。    [注]('61');张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1991年版，第83页； 梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第64页。    [注]('62');关于对《公司法》第4条第3款的批评，可参考吴建斌：《我国公司中国家股股权法律地位探析——兼评公司法第四条的完善》，拙文《法人财产权辨析——兼评公司法第4条》，载中国（海南）改革发展研究院：《市场经济与法律制度建设》，民主与建设出版社1996年版。    [注]('63');张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1991年版，第357页。    [注]('64');彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社1999年修订版，第257页。    [注]('65');李由义主编：《民法学》，北京大学出版社1988年版，第258页；余能斌、马俊驹主编：《现代民法学》，武汉大学出版社1995年版，第612—613页；王利明主编：《民法》，中国人民大学出版社2000年版，第211—213页。    [注]('66');梁慧星：《制定中国物权法的若干基本问题》，载《法学研究》2000年第4期。    [注]('67');关于《中华人民共和国物权法（征求意见稿）》的说明。    [注]('68');关于自然资源权利的研究，可参见王建平：《资源物权的权属界定与冲突》，载王利明主编：《物权法专题研究》，吉林人民出版社2001年版，第553—576页。    [注]('69');刘心稳主编：《中国民法学研究述评》，中国政法大学出版社1996年版，第332页。    [注]('70');在物权的分类上，也有将自然资源使用权纳入特别法的物权的。参见梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社1997年版，第55页；柳经纬主编：《物权法》，厦门大学出版社2000年版，第26页。    [注]('71');关于物权行为理论问题的讨论，参见刘心稳主编：《中国民法学研究述评》，中国政法大学出版社1996年版，第341—345页；田士永、王萍：《物权行为理论研讨会综述》，载《中国法学》1998年第4期。    [注]('72');梁慧星：《制定中国物权法的若干问题》，载《法学研究》2000年第4期。    [注]('73');王利明主编：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版，第166页。    [注]('74');德国学者基尔克（Otto v．Gierke）语，转引自刘得宽：《民法诸问题与新展望》，中国政法大学出版社2002年版，第529页。    [注]('75');王泽鉴：《民法物权（2）——占有》，（台）三民书局1999年版，第1页。    [注]('76');社科院建议稿第145条、第148条、第66条、第68条；人民大学建议稿第第74条、第79条、第69条、第71条。    [注]('77');征求意见稿第101条。    [注]('78');王作堂等：《民法教程》，北京大学出版社1982年版，第124—125页，第139页。    [注]('79');佟柔主编：《民法原理》，法律出版社1983年版，第109页。    [注]('80');例如，对于拾废品者来说，如无先占取得制度，其对于废弃物的所有权就难以成立。不承认无主财产的先占取得，无异于否定这一行业的合法性，置拾废品者这一弱势群体于不法之中。    [注]('81');参见刘心稳主编：《中国民法学研究述评》，中国政法大学出版社1996年版，第276—277页，第363—364页。    [注]('82');人民大学建议稿第90条，征求意见稿第112条。    [注]('83');人民大学建议稿第92条，征求意见稿第113条。

         

        
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