法人作为著作权原始性利益人的理论思考[转载]

罗马之恋 · 发表于 2008-2-2 14:14:21

在著作权体系中，人是著作权体系的要素之一。在著作权的权利体系中，人又是判断该权利体系架构之正当性的基础。       由于受到罗马法将人（拉丁文为“personae”）划分为自然人和团体的理论与制度规范的影响，近现代国家民法关于“人”的基础理论和制度规范中包涉及自然人与法人等团体已经成为极为普遍的现象。但是，这种民法上的“人”的理论是否能够适用于著作权主体，则颇有争议。在著作权理论中，如果作者是自然人，则确定其是受法律保护者将没有人提出异议，也不会遭受任何来自理论上的困扰。因为，如果我们按照作者仅为自然人且作者资格因创作作品的事实行为而生的认识，在确认作者时应当是一个再清楚不过的、无任何异议的问题，但是，笔者注意到，在不少国家的立法中却规定了对作者身份加以确认的内容。仔细分析其缘由，就在于：“在作者身份的推定上不仅涉及自然人，而且还涉及法人。”[注]('1'); 这恰恰应证了“法律的生命不在于逻辑而在于经验”的基本规则。因此，我们应当从法学理性的角度来对法人作为著作权原始性利益人进行理论分析。笔者在此提出自己的见解，以期抛砖引玉。       一、著作权原始性利益人的界定       原始性利益人，系指最初的、最充分的利益享有者。在以有体物为权利客体的权利领域如物权领域中，存在着原始性利益人，即通过生产行为、先占行为、添附行为等获得物权的人；在以创新的知识信息为权利客体的权利领域如著作权领域中，同样也存在着原始性利益人，即通过创作作品行为获得著作权的人。在我国著作权立法所确认的著作权主体规则中，以利益的享有为划分标准的观念已经存在，即作者是原始性利益享有者，而作者之外的作品传播者和终端性利用作品的公众，则是从作者那里获得著作权部分利益的主体，因而具有派生性利益人的属性。       本文对著作权的权利体系中的人的讨论，仅限定在原始性利益主体范围内。       二、确认作者资格的不同制度体例作者资格的判断，首先是对私法上的人的判断，在此前提下，对人格的理解则是进行判断的切入点。       “人格”在哲学、伦理学、医学等不同学术领域中均被作为研究对象，但是，因学科观察角度不同而对“人格”的解释也是五花八门的。在这里我们仅将“人格”作为法律意义上的术语进行探讨。       法律意义上的“人格”，可以被从两个方面加以理解：       其一，从法律主体角度而言，当“人格”在与“法律”二字连用而构成术语“法律人格”时，指的是人的法律主体资格，即人享有权利和承担义务的资格，它的别称是“权利能力”[注]('2');。       其二，从法律保护的权利角度而言，“人格”不是指人的法律主体资格，而是指人作为自然和社会的主体（如自然人），或者仅是作为社会的主体（如法人），其自身所包含的、且受法律保护的各种自然的或者社会的非财产性利益因素。这些非财产性利益因素构成权利产生的基础。例如，自然人作为自然的生命体，在其人格中即包含了自然具备的身体、生命、健康等自然因素；而自然人作为人类社会生活的主体，在其人格中又包含了社会确认的其姓名、肖像、名誉、自由、隐私等社会因素。相应地自然人享有着物质性人格权和精神性人格权。法人作为人类社会生活中的人的异类现象，不是自然的生命体，仅为社会的有机体，因此其人格中没有属于它的自然因素而只含有由社会确认的其整体意志、名称、名誉、团体秘密信息等社会因素，与之相对应的是法人享有着它所特有的非以生理基础为前提的人格权。从这个角度而言，人格是人作为社会生活的主体所自然具备的或者社会确认的各种非财产性利益因素的总称，无论在社会伦理或法律理念上，自然人均具有相同的法律人格和相同的人格利益因素，法人也均有其自己的法律人格和人格利益因素，并且在实证法上都受法律的确认和保护[注]('3');。       就自然人和法人的人格理论在私法上已经基本形成共识，但是并未排除理论上存在着的不同主张，尤其是关于法人人格的“拟制说”、“实在说”各自不同的思路和价值判断，导致基于法人人格所产生的其他理论问题也随之有异。在著作权原始性利益人——作者的讨论中，这种影响就更加突现出来。由此导致在作者资格上存在着不同的理论和立法例。       （一）自然人格论与作者一元化体例自受到古希腊自然法思想影响的罗马法学家乌尔比安提出“根据自然法，所有的人生来都是自由的” [注]('4');主张后，以个人主义为核心观念的罗马法[注]('5');在其漫长的自身演进过程中确立了以私主体为核心主体、以私权为权利架构核心的私权理念。在现代私法理论中，私主体系权利所“附丽之主体……即所谓人者是也。此之所谓人，指人格者而言。法律上的人格者不以自然人为限，即社会的组织体之法人亦是。”[注]('6');。但是就自然性来看，自然人有自己的人格属不可质疑的自然属性。因此，凡创作作品的自然人是作者。这是社会生活中存在着的最大量、最普遍的现象。作为自然人，其作者资格的取得有要件二：       其一，有创作作品的事实行为。创作作品的行为是导致作品产生的直接创作行为，因此，任何为直接创作行为的实施所提供的辅助行为，不是创作行为，如为他人创作提供咨询意见、物质条件、组织工作、为查询资料的便利制作资料索引等。如某人为一幅科学示意图的绘制提供看法，他不是作者，但是，如果该某人不仅提供看法，而且亲自动手进行绘画，则他是作者之一。       创作行为是事实行为，不是法律行为。因此，有无民事行为能力对创作行为的存在没有任何影响，5岁稚童因其创作的儿歌而成作者，精神状态癫狂者因其绘出妙不可言的油画而成为作者，他们均依法享有著作权。       其二，有作品的出现。著作权法对创作行为的保护，体现在它对创作行为结果的保护上，即对创作出的作品提供保护。因为只有作品的出现，才可以让他人感知，才可以复制。因此，作者资格是否取得，以作品是否出现为判断标准之一。但是，作品的出现不等同于作品完成，由于创作是一个过程，在创作过程中的每一个时间点上，均会有作品的部分出现，对该部分作品，创作者有权作为作者享有著作权。当然，创作的作品应当是法律所保护范围内的作品，即属于文学、艺术和科学领域内的、具有独创性、可感知性和可复制性的作品。       （二）法律人格论和作者两元化体例       法律人格理论建立在对人格的法律分析基础。‘法律人格’就是私法上的权利义务所归属的主体，就是权利义务的归属点。简单地讲，人与法律的关联就表现为“法律人格”。[注]('7');由于法律人格并非指人的整体，而是指脱离了人的整体的人在法律舞台上所扮演的地位或角色，因此该语源是象征性的[注]('8');。我们必须注意到，以中文表达的法律意义上的“人”，来自于拉丁文“personae”和其他渊源于拉丁文的西语，已经不再仅指有血有肉的生理之人。因为“personae既不是活着的人，也不是与国家关系中的市民”[注]('9');，它只是作为法律权利义务的归属主体。因此，“法人是在与私法中的自然人完全同等的资格上存在的概念。对某权利的享有者、某契约的当事人、致害他人而应负侵权行为损害赔偿义务者是不问其为自然人还是法人的”。[注]('10');       1、法律人格理论的罗马法渊源       法律人格理论渊源于罗马时代法学家对“人”与“人格”的分析和具有法律效力的学说解释。正如梅仲协先生在其所著的《民法要义》第二章曰：“法律上所谓人，系指人格者而言。人格二字，源于罗马。……”。“ 民法上认为有人格之人，可分为自然人(德natuerliche Personen 法personne naturelle 英natural persons)及法人(德juristische Personen 法pensonne morale 英juridical persons)二者。”       在罗马法中，人由两个单词表达：“homo”和“personae”，前者指自然意义上的人或人类，在这个意义上，没有奴隶或自由人之分；后者则指具有各种身份的法律意义上的人，其原意是“假面具（maschera teatrale）”，在此意义上，罗马社会中的奴隶不被认为是人，因为奴隶在这个时代的社会生活舞台上没有戴面具的资格。在罗马法中，“personae”表达的特点是：其一，强调人的法律属性而非自然属性；其二，强调人是享有权利承担义务的主体，但是，并不以是否有生命为判断标准。因为在社会的大舞台上，有生命的自然人不一定是法律意义上的人，如奴隶；而没有生命的却可以在社会舞台上独立活动，如团体。       罗马法学家们对“personae”的认识，直接产生了一个后世学者所不能视而不见的客观事实，即罗马人对团体的格外关注。在罗马法中，其团体制度相当发达[注]('11');。在罗马时代团体制度相当发达的标志之一就是有关团体的语言表达，当时仅表达“团体”的单词就至少有：collegium（意为“宗教团体”）、societas（意为“营业团体”）、soldalitatio（意为“政治团体”）。由此可窥见团体制度较为发达之一斑，因为词汇尤其是法律词汇表达的多样化反映着当时的社会生活中已经需要用不同的单词去界定不同的法律现象并解释不同的制度规范，尽管当时的制度规范并非如同近现代这样法典化或判例化。       公元前一世纪的罗马法学家已关注到团体与参加团体的成员之间的不同，如公元前一世纪的罗马法学家阿尔芬注意到：舰船的存在与其船员的变化没有关系，尽管船员们因各种自然的和社会的原因而走马灯似的变换着，但是该舰船不因此消失或变化；军团的存在也不受士兵更换的影响，尽管原有的将士因作战或其他原因已经离开了军团，但是该军团依然存在[注]('12');。       罗马法的原始文献告诉我们：公元二世纪以后，罗马法学家们已经开始注意到了“团体人格”现象，最为明显是的在当时的法学家们的著作中，对团体的构成和从事活动的资格做出了如下的具有法律效力的解释：       1）数个自然人自愿相约即可设立团体。罗马法接受了古希腊梭伦法的观点，允许自然人自愿在法律不禁止的范围内签约结社。“三人及可形成社团”，“如果贫民、朋友、共同参加宗教活动的人、船员、被安排在同一墓地的人或者为了贸易或为了其它共同处理的事情而长期在一起的同伴之间有着稳定的交往关系，可以照自己的意愿签约，只要公共法律不禁止这样做”[注]('13');；       2）自然人一旦成为团体的成员，在进行活动时，其活动的目的不是为自己或者说不单纯为了自己，而是直接为了团体的公共事务或者团体的利益。[注]('14');       3）设立团体，意在建立一个独立的主体。一旦该团体成立，即使“只剩下一个人，该人也可起诉或应诉，这时，所有人的权利都集中在该人身上，并且团体的名义在他身上保持不变”[注]('15');。这意味着团体活动中发生的诉权均由作为一个整体的团体享有。       4）团体有自己的名称并在团体活动中“使用自己的名称”。[注]('16');       5）团体有资格获得他人的财产，也有资格与他人缔结契约。“如果什么东西应当给付团体，它不应当付给团体所属的个人，个人也不应当偿还团体所欠之债”[注]('17');。包括国家在内的团体，可以“拥有共同财产，自己的共同金库”[注]('18');。一个城市可以作为一个独立的主体“实行占有与时效取得”[注]('19');、“城市可以负消费借贷之债，如果它为了自己的利益而借钱”[注]('20');。同时，对于他人的遗赠，社团可以接受[注]('21');。       在罗马社会，团体是没有生命的一种组织体，但是，法学家们的具有法律效力的解释已经确认了团体从事社会活动的能力和资格。在这个角度上讲，法律意义上的人已经不再局限于自然意义上的人，而是被抽象了的“人”，一个具有了法律人格（persona）的人。虽然“法人”作为一个法学术语产生得较晚[注]('22');，但是，其显然受到罗马法中有关团体理论的影响。尤其是团体存在与活动的目的独立于团体成员之外的思想，为法人的独立存在理论奠定了必要的理论基础。而社会经济的发展则加速了法人制度的确立并迅速强化了该制度的功能。 “……法人之人格，全然本诸法律所赋与。良以社会组织，日益繁复，事业之艰而且巨者，非合群力以举之，鲜能竟其功，为增进社会之活动力起见，不能不承认法人之制度也。”[注]('23');       2、法律人格理论基础上的作者二元体例       法律人格理论是对“人”的认识的一个巨大冲击，当然这种冲击并非是突发性的，而是经历了一千多年的缓慢冲击过程。但是，对于仅有二百多年制度史的著作权法而言，当法人作为自然人的“对应物”出现在作品创作过程中时，这种冲击则是剧烈的，对这种冲击的回应也表现为不同的情形：或是有条件地接受之，例如附加条件地承认法人被视为作者，或是坚决地否决之，例如不认为法人与作者资格之间有任何联系。       在有条件地接受法律人格理论的国家中，就出现了作者的二元化体例。与仅承认自然人与作者资格之间有关联的“一元化体例”不同，作者二元化体例不仅确认自然人为作者，而且有条件地将法人视为作者。但是，我们也应当注意到，在不同国家的立法例中，“法人被视为作者”的表达系不同考察视角的产物，并非均与法律人格理论有直接关系，因此需要具体分析，分别对待。三、“法人被视为作者”的论争在民法中，法人制度是人类面对社会经济发展而设计的最能够体现人类智慧和思想方式的制度，它不仅是突现法律实证与法律价值关系的重要制度之一，也是法律与社会经济发展最为契合的私法制度之一。作为经济生活和法律活动的主体之一，法人有着自然人所不能及的特有功能和作用，但是，法人的活动也不可能离开作为其成员的自然人的活动。社会经济的发展推动了人们对“人”的认识的改变，并且作为一种制度化的动力，又推动了法人制度的发展。无论是社会经济生活的现实，还是法律对法人制度的确认，均使我们有一种感觉，如果这个社会没有了团体，没有了法人，我们可以独立进行什么活动？在著作权领域中，我们应当怎样处理自然人与法人的关系？法人制度的如此发展，是否已经根本挑战了私法中的人的理论？是否已经违背了法律发展的自我逻辑性？在著作权的权利体系设计上，法人应当处于怎样的权利主体地位上？笔者在这里用些笔墨将这个问题做一分析，意在说明法人作为“人的法律存在状态”与著作权权利体系中原始利益人之间的关系。    （一）“法人被视为作者”的理论观点       法人被视为作者有两种观点：       1、意志主义       意志主义在考虑法人与作者之间的关系时，将法人的意志作为观察对象，认为法人被视为作者的条件首先应当是作品所体现的意志是法人的整体意志，而非是体现某个或若干个自然人的意志。采取意志主义的国家不多，当然，国家数量的多与少并不当然能够作为判断立法理论和实现正当性的依据。在日本著作权法中第15条规定：“按照法人……的提议，从事该法人等的业务的人在履行职责时作成的著作物(程序著作物除外)，该法人等以自己的名义发表这种著作物时，只要在其作成时的合同、工作规章中无另外规定，则该法人等为著作人。从事法人等的业务的人按照法人等的提议，在履行职务时作成的程序著作物，只要在其作成时的合同、工作规章中无另外规定，则该法人等为著作人。”[注]('24');而在埃及著作权法第27条中有这样的内容：“集体作品是指参加创作的人按自然人或法人的构思为基础而创作并在其指导下以其名义发表的作品，且该作品无法区分每个作者的成果，只有该自然人或法人是作品的作者并有权独立行使著作权”。在英国版权法中则规定：作者是具有相应资格的人，为自然人时，是英国公民或者是在英国居住的人；为法人时是依照英国法律设立的组织（第1条〔5〕）。意大利著作权法对编辑作品的作者作出的规定是：“组织和指导编辑作品创作的人视为作者。”（第7条）意大利著名学者De Sanctis认为，这里包括了可以被视为作者的法人[注]('25');。       在上述国家的规定中，无论是用“提议”、“指导”还是用“构思”表达，均旨在指出法人的意志所在。它并非在于强调具体的行为过程，而是强调在“提议”或“构思”过程中所体现出的汇集团体成员意志为一体的法人整体意志。这种情形的发生应当具有一定条件而不宜被滥用。       我国立法也采纳的是意志主义。我国著作权法第11条第三款规定了法人被视为作者的三个条件：1）由法人主持；2）代表法人意志创作；3）由法人承担责任。但是，其中最重要的条件是代表了或体现了法人的意志。       关于法人意志与法人被视为作者的问题，笔者将在下面专门进行分析。       2、出资委托主义       出资委托主义将经济行为引入对法人与作者的关系的分析，认为法人被视为作者的原因在于作品的创作是因为法人出资并委托自然人进行创作，因此，委托人或出资人被视为作者。至于作品所体现出的思想和意志并不被关注。在立法中直接如此规定的国家有土耳其、美国等国家。土耳其著作权法规定：凡创作作品的人即为作者，享有著作权。同时又规定，如果作品是由政府官员、职员或者工作人员作为其本职工作的一部分而完成的，则委托或者雇佣他们的人或者法人应当被视为作者（第11条）。美国版权法规定：版权首先归于作者（第201条A）。如果是雇佣作品，则雇主或委托制作者视为作者，双方另有约定的除外（第201条C）。出资委托主义中的“法人被视为作者”的理由完全是经济利益上的考虑。       上述两种观点虽然是从法律人格的角度来认识法人与作者资格之间的关系，但是也有很大的不同，也就是说，法人被视为作者的关键原因不同。“意志主义”将法人视为作者的关键因素是对法人意志的考察与分析，而“出资委托主义”则是基于对创作行为的资助或者委托，而这种情形显然已经将体现作者意志、思想的行为与法人的委托行为或出资行为已经区分开，因而“出资委托主义”的理论基础显然不是定位在法人人格与作者资格的关系上。       如果分析出资委托主义产生的背景，我们发现，该理论的出现是要解决作品的创作者与资助作品产生者之间的利益关系。因此，出资委托主义适用的作品是职务作品中法人委托其成员创作的与法人整体意志无关的作品。与此同时，出资者仅是给被雇佣者或其他被职务委托者提供一定的经济条件，如创作经费等。出资者并未介入作品创作活动。       （二）职务作品与“法人被视为作者”的非全面接触性       鉴于对出资委托主义的分析，笔者认为职务作品不能均属于“法人被视为作者”的作品。       在各国立法中，职务作品[注]('26');是被普遍规定的内容。但是立法范围有两种状态：       一是狭义范围，即仅限于职务工作范围内。凡为完成职务工作而完成作品是职务作品，集体作品并没有被包括在内。欧陆国家多采用之。       二是广义范围，即把职务工作范围内的作品与集体作品均作为职务作品。以美国法为典型[注]('27');。       在实务中，职务作品也是十分常见的作品类型。但是，在我国实务中有一种认识，即职务作品的作者均是被视为作者的法人。这种认识既无立法依据也无法理依据。       职务作品是指自然人为完成法人等组织的工作任务而创作的作品。构成职务作品的条件是：① 自然人创作者必须与其所在的法人等组织之间有劳动合同法律关系。根据劳动合同的约定，直接参与创作的人具有法人等组织雇员的身份，并且从该法人等组织处领取薪金。② 创作者实施创作行为的直接目的，是为了完成创作者所在法人等组织的工作任务。根据《著作权法实施条例》第十一条的规定，所谓的工作任务，是指自然人在其所在法人或组织中应当履行的职责。从该法律规定中可知，职务与工作任务密切结合在一起，鉴于此，我们也可以将“工作任务”称为“职务工作”。       职务工作可以是直接根据劳动合同产生的任务，如物理实验室的科研人员将实验结果写成科研报告，某建筑研究所的工程师完成的工程设计图等；也可以是根据法人等组织下达的特别指令而产生的工作任务，例如大学的教员接受校方的指令写作某学科教学用书。       应当注意的是，作品进行创作的时间是在工作时间或是在业余时间，对职务作品的定性不产生任何影响。创作思路的出现、思想火花的闪耀并非都是在工作时间发生。       职务作品具体包括：1）个人职务作品。这是法人等组织的雇员在履行职务任务过程中独立创作的作品，其所在的法人等组织没有介入作品的创作。法人等组织与创作者没有关于著作权归属的约定，创作者也没有将法人提供的物质条件作为其进行创作的主要条件，除了以履行职务任务为目的这一点外，个人职务作品与非职务的个人作品一样，强烈地表现出个人创作的性质。例如，一位画家接受其所在法人等组织下达的创作一幅国画的工作指令。该法人等组织除了下达工作指令外，放手由画家按照指令要求的主题自由进行创作，直到创作完毕。法人等组织与画家之间没有关于著作权归属的协议，画家使用的主要是自己的绘画材料。这个作品就是个人职务作品。2）个人合作职务作品。这是两个以上的自然人为完成法人等组织的职务工作，在有共同创作合意的前提下进行创作所产生的作品。同样，法人等组织与创作者没有关于著作权归属的约定，创作者也没有以法人提供的物质条件作为其进行创作的主要条件。对这类作品，法人等组织同样介入的不多。因此，合作性职务作品的性质与非职务性的合作作品是十分近似的。例如，中国政法大学给民法教研室下达了写作《民法学原理》教科书的工作指令，但是完全给创作者进行创作的空间，不作其他任何介入。民法教研室的6位教师合作进行教材的写作，自主地讨论和创作，大学没有给任何干预。同时大学与6位教师之间没有关于著作权归属的约定，也没有给6位教师特别的创作条件。当这部教材创作完毕后，虽然是以完成大学下达的工作任务为目的，但是该作品是数位教师自由创作的成果。该作品就是合作性职务作品。3）法人性职务作品。法人性职务作品是指法人主持，体现其意志并由其承担相应法律责任所产生的作品。对这类作品，法人的整体意志介入其中，并通过利用自然人的生理能力而实现法人的整体意志。这时作品所体现的意志不是某一个或若干个自然人的意志。例如某广告公司接受他人委托设计一个十分重要的国际性展览会的大型展台图纸。该广告公司接受委托后，立即在公司内部广泛征询方案，确定创作整体思路和具体设计方案，组织有关人员研究落实设计方案，并指定该公司职员甲具体负责创作设计工作。当然，在设计过程中也提供了专门购置的设备和资金[注]('28');。那么，没有谁会认为该作品是甲个人的创作成果，也不会认为这是若干人的创作成果。       在上述职务作品中，个人职务作品和个人合作职务作品属于法人委托其成员创作的作品，与法人整体意志无关。出资委托主义的理论就是要解决这些作品的作者与出资并委托创作这些作品的法人之间的利益关系。       对于第三种职务作品而言，在社会经济生活中，这种体现法人整体意志的作品并不经常发生。因为这样的作品产生的过程需要高成本。这里所说的高成本并非仅指经济方面，而是指将法人整体意志加以体现的过程。对来源于团体成员而又超脱其上的整体意志进行汇集、协调的成本是比较高的，同时效率比较低。但是，作为一种社会实在，它确实存在于社会经济生活之中，需要法律的规制。从这个角度而言，立法者必须要在立法中加以关注。       （三）法人实在说与“法人被视为作者”       1、本文语境中几个术语的界定       对问题的分析应当建立在对问题的共性认识的基础上，在法学问题上则通常体现在对法学术语的共识上。我们需要对几个经常使用的术语做一个界定：       一是作者。作者通常被解释为创作作品之人。       二是著作权人。著作权人则是指或者根据创作行为或者根据法律规定或者根据合同约定成为著作权享有者的人。根据创作行为享有著作权的人被称为原始性著作权人；根据法律规定的则又被分为原始性著作权人（如视为作者之人）和派生性著作权人（著作权的继受人）；根据合同约定的著作权人是派生性著作权人。       2、法人实在说基础上的法人意志       从前面所述的立法例和形式现实社会生活中存在着的客观事实中，大量的信息告诉我们：       首先，法人被排斥在法律保护的主体之外是不明智的；其次，对法人在著作权立法中的地位之思考，可以根据本国的文化、经济发展之程度，采取多种方式解决，只要是适合于法律的制度价值判断。       法人被视为作者是一种制度价值判断的结果。它根植于法人实在说的基本理论。法人实在说产生于德国学者。法人实在说是在对“惟有赖于君主之特许才得承认团体之形成”的法人拟制说的反思下产生的一种学说理论。与法人拟制说主张的团体被君主以法律形式特许授予法人格而拟制为财产主体不同，法人实在说主张承认法人在社会现象中以独立的统一体而存在[注]('29');。法人实在说的基本理论包括如下要点[注]('30');：       第一，法人不是被公权力创造出来的，而是因其自身适应社会需要而客观存在的且法律必须确认其法人格的实在体；       第二，从制度上讲，法人制度不是使法律关系单纯化的法技术，而是社会要求必须从法律制度上确认法人的客观存在；       第三，法人是在自然人构成其成员基础上形成的一个有着内在统一性的实在体。该内在统一性表现为：一方面它与其成员作为自然人的主体性区分开，另一方面它又在自然人成员的基础上形成自己的独立主体性；       第四，法人有自己独立的团体意志。这种团体意志是由多数成员共同意思结合而成，同时又独立于成员个人意思。即使是以财产的集合为基础成立的财团法人，也是因有为委托人管理财产和“存有往特定目的方向活动”的独立意思而成立并进行活动的；       第五，法人的意思通过自己的机关及其成员的具体行为而实现，但是此时的行为不是体现成员个人意志的行为，而是法人意志的行为。       法人实在说是对现代社会中出现的现象，通过历史的和理性的思考之后产生出来的一种更为符合社会经济发展需要的学说。它不是一种玄学，而是来源于社会实践、为社会服务的一种理论[注]('31');。       在法人实在说基础上，对法人意志的关注也就成为了一种必然。因为法律主体的人格与其意志相联系。在著作权领域中，存在着一个普遍的疑问：法人没有自然性如何进行创作？这个问题就如同十九世纪许多人提出的疑问：法人无自然生理能力，如何有资格进行谈判和缔约？对此，意大利学者F. Ferrara 1914年就指出：“团体中的自然人人格构成了团体人格的基础。”[注]('32'); 无论是自然人作者还是被视为作者的法人，法律均确认的是这些权利应当“属于”他们[注]('33');。       虽然法人没有生理基础，但是法人有自己的整体思想和意志。这一整体意志来源于构成法人的自然人成员，但是超脱于各自然人成员之上。因为一旦形成法人自己的整体思想和意志，便难以说这是哪个自然人的思想和意志。一旦形成法人的意志和思想，该意志和思想可以约束该法人内的自然人，而自然人则无法约束法人的意志，且不受自然人的变更或死亡的影响。这就是来源于罗马法同时对大陆法系和英美法系影响巨大的“团体永续论”。       就作品的创作而言，的确，法人没有进行创作的生理基础，但是法人有自己的思想和意志，法人将自己的思想和意志借助于自然人成员的生理能力而加以实现，这就如同法人本没有谈判和缔约的生理能力，但是法人借助于自然人成员的生理能力而实现其谈判与缔约的意志，从而实现法人的团体利益。       在著作权法中讨论法人被视为作者资格的问题，是否构成对自然人权利的蔑视？笔者认为：在《著作权法》中确立法人被视为作者，并没有影响自然人的创作能力的发挥，因为：第一，《著作权法》依然将确认自然人的作者资格作为首先要解决的问题；第二，《著作权法》规定法人被视为作者，是对社会客观存在的事实的认可，是对法人在社会生活中的重要作用的认可。第三，确认法人被视为作者，有利于解决单一或若干自然人所不能实现的创作目的。客观地说，在包括创作活动在内的大量的社会经济生活中，仅依靠自然人个人的能力难以实现其追求的目的。在自然科学和社会科学的作品创作中，有相当一些作品是法人意志而非单一自然人意志的体现。如同民法确立法人制度一样，将法人视为作者不仅没有影响自然人的能力发挥，相反，给了自然人发挥其能力与作用的更大的空间。当然，法人被视为作者的情况不是主流，相反，自然人为作者的情形是绝对主流情形。但是，我们必须看到，主流情形需要关注，非主流情形也同样需要考虑和规范。       总之，从现实意义看，法人在作品创作中有着不可回避的重要作用。法人虽然由自然人构成，但是单个人一旦形成团体，便产生了淡化成员人格、升华团体人格直至形成独立于其成员的团体人格的效力，至此，法人也就成为了独立的法律主体。而法人作为独立主体利用自然人的生理能力实现其整体意志的创作活动时，就产生了克服单个自然人智识的局限性而实现了单个自然人所不能实现的创作目的。例如地图作品。       在我国社会生活中，体现法人整体意志的作品通常集中在社会科学、自然科学和工程技术领域内，文学、艺术作品除大规模的需要整体协调的之外，多是自然人作者的智力劳动的产物。在国外也有相似情形存在，例如在日本，日本文化厅的《著作权法手册1986》中强调法人是著作人，且是原始性的著作人。这本书认为：在这种著作的创作过程中，一般均有多数人参加而非一个人或者若干人参加，各人对这本书的贡献是不可分割的，整个作品浑然一体，故在这种情形下，与其把该著作物作为多数人的共同作品，不如给法人以著作人的地位，则更加符合创作的实际情况。而且该书就以其自身为例说明它的观点。1977年，日本东京地方法院在一个判决中，就大藏省管理局的名义发表的非文学艺术类作品，评定该作品的著作人是国家，该作品的著作权由国家原始取得。该判例被东京高级法院和日本最高法院所肯定。       四、我国立法的检讨与建议       如前所述，根据法人实在说理论，笔者认为，我国著作权法确认法人被视为作者有其理论依据和实务价值。但是，被视为作者与作者不是一个概念，虽然都是原始性利益者，不过“被视为”作者系属于“被看作”作者之意。因此，在权利的确认、行使和救济上也与作者有所不同。但是，我国著作权法对此没有作出相应的回应，导致存在如下几个问题：       （一）权利的行使       被视为作者的法人，其人格利益同样需要保护。在著作权法中，作为非物质性人格利益体现的署名权、修改权、保护作品完整性权以及作品发表权，法人均享有。但是，鉴于法人不同于自然人的特点，权利的行使亦有所不同，应当在法律中给予明确。       其一，在被视为作者的法人存在的情况下：       1、被视为作者的法人有权通过其意思机关来对著作权是否行使以及如何行使作出决定。       2、对于发表权和署名权的行使，法人有权通过其意思机关作出是否行使以及如何行使的决定；       3、对于修改权的行使，法人意思机关可以决定委托其法人成员进行并继续将法人整体意志在修改中加以体现；       4、对于保持作品完整权，鉴于它的性质更趋于救济权，则立法应当确认法人有权委托其成员为了法人利益而具体行使该权利。       其二，被视为作者的法人不复存在的情况下：       对这个问题，人们可能会问：对法人的人格利益，在其消灭后还有保护的必要吗？下面的阐述就是从理论上作出的回答：       1、与自然人相同，被视为作者的法人的人格利益并不因为法人的消失而不复存在。因为人格利益的保护没有期限性。       2、在被视为作者的法人消失后，其人格利益依然受到保护的理论依据和价值判断与自然人不同：       自然人死后人格利益依然存在，主要是因为死者的人格利益通过人类特有的血缘关系甚至姻亲关系而在活着的人身上延伸，这也是一种客观实在。死者的人格利益在活者利益上产生延伸，一旦死者人格利益如名誉遭到侵害，活者出于人类本能的抵抗就立即表现出来。       法人不复存在后，其人格利益不会象自然人那样有着自然的延续载体，虽然存在着原成员对法人人格利益遭到侵害提出主张的可能，但是，在法人的原成员均作古的情况下，被视为作者的法人人格利益如何保护？例如，二十世纪40年代出版了在当时影响很大的一本书《民事习惯调查报告录》，是当时的南京国民政府司法行政部编的。这个报告录不是政府文件，而是当时的司法行政部草拟了调查大纲并确定了基本思路，由各地相关机构和人员依照一定的体系要求对中国各地的民事习惯进行调查后的大汇总。现在这个法人早已不存在了。如果我们的立法允许对被视为作者的法人人格利益在其消失后不再给予保护，则任何人均可以将这个作品署上自己的名字或者肆意对该作品做出删改，显然，这是法律的使命所不能允许的。对被视为作者的法人人格利益的无期限保护，已经不是为了某个主体的利益，而是为了维护社会正常秩序的需要。       建议：应当在立法中直接规定著作权集体管理机构作为已经消失的被视为作者的法人的人格利益的保护人，其性质为法定保护人。       （二）名称的可转让性与署名权的不可转让性       与自然人姓名不同的是，在法人中，商事法人的名称如字号、商号具有间接的财产利益因素，使得商事法人因其企业效益好、商誉高而导致其名称具有了较高的经济价值，这也就为名称转让奠定了客观基础。但是，法人名称转让仅限定于商事主体，非商事主体的名称不得转让，这是由非商事法人的活动性质所决定。所转让的名称，在实务中实际上主要涉及的是商号或字号，名称中的其他内容如表示行政隶属的地名、表示行业的名称并不发生转让问题。那么，法人的商号、字号可以转让，但是著作权中的署名权等人格权是不能转让的。有学者认为这就导致了著作权法中存在了名称的可转让性与署名权的不可转让性的矛盾[注]('34');。       笔者认为需要从两个方面思考这个问题：       第一，商号或字号等名称与署名产生的基础。       商号或字号等名称与署名有关联，前者是法人在社会经济活动中得以同他人区分开的符号，后者是法人的符号在著作权领域中的具体使用。但是，两者之间又有差别：商号或字号是商事法人依登记而获得的特有符号，伴随其设立而生[注]('35');。署名则是因具备了被视为作者的条件而所产生的行为结果。显然，从权利的角度而言，并非有名称权就有署名权，因为署名权的取得必须是基于被视为作者的前提条件具备。因此，法人商号或字号可以转让，但是不意味着该法人的署名权必然发生转让。受让商号权的法人欲获得署名权，依然需要首先有被视为作者的法人行为存在。因此，获得了商号、字号的转让并不等于署名权也发生转让。       第二，商号或字号等名称的转让与署名权的行使。       商号或字号等名称转让的保护，如同对名称的保护一样，首先产生于惯例而非立法。立法只不过是以法律的语言和规范对社会经济生活中已经存在着的事实作出立法确认并赋予强制力保护。但是，如前所述，因为产生的基础不同，导致商号或字号等名称转让并非意味着著作权中的署名权也发生转让。那么在名称转让与署名权行使的实践中，存在两种情形：       其一，已经有作品的法人在商号或字号等名称转让后依然存在。       转让具有不可回复性，因此，根据我国企业名称登记规则，商事法人通过协议与相对方就商号或字号等名称转让达成合意的，经原登记主管机关核准便发生转让效力，出让方不得再使用该转让的商号或字号等名称。那么，如果转让名称的商事法人依然存在，只不过换了其他名称的，则并不影响它对以原名称署名的作品的著作权，但是应当在可能的情况下对变换名称的情况做出说明。而受让名称的法人仅对其受让后实施的被视为作者的行为结果享有著作权。       其二，已经有作品的法人在商号或字号等名称转让后不复存在。       如果已经有作品的法人在商号或字号等名称转让后不复存在的，则也并不因此而导致受让法人获得了转让方的署名权。但是，如同我们已经分析的那样，即使是法人的人格利益，出于保障社会正常秩序的考虑，也不应当规定保护期限。那么，对于已不存在的法人的人格利益，在其遭到侵害时同样需要有主体能够提起救济请求。因此，受让人应当承担起维护出让人人格利益的义务，如果从受让人使用的是出让人在作品上署名的同一名称的角度，受让人在维护已经不存在的出让人的人格利益时，实际上也在维护着自己的利益。       目前我国发生比较多的商事法人名称转让比较多的是网站名称的转让。而网站所设计的网页通常构成作品。因此需要法律对此作出回应。       建议：法律应当补充规定，在已不存在的名称出让人的署名权利益遭到侵害时，名称受让人有权利同时也有义务进行主张。如果受让人也不存在的，则由著作权集体管理组织承担维护利益的义务。             结论       如果以人的法律存在状态为划分标准，著作权体系中的人不可否认地应当包括私法中所确认的自然人、法人。所谓“人的法律存在状态”意指由法律确定的有法律人格并且不以生理能力为存在基础的人的状态。自然人具有生理能力和法律人格，在符合法律规定的条件下其成为著作权主体，这是不争事实。我们所需要的仅是对这些法律条件的讨论。但是，没有生理能力却在私法活动中十分活跃的法人是否能够成为著作权的原始性利益主体，则争议很多。我认为法人没有生理基础并不构成其成为著作权原始性利益人的障碍，因为同样没有生理基础的法人，利用其成员的生理能力进行合同谈判、缔约、履行等一系列经济活动时，我们并没有因为其没有生理能力而否定这些活动是法人的活动。       虽然我国《著作权法》已经对法人作为原始性利益人的问题作出了规定，但是，这并不意味着理论上争议的消失。我认为这种这种争论的基本问题是对“私法上的人”的认识问题，也涉及对人格的认识问题。笔者认为，关注“人的法律存在状态”是有利于这个问题的理论分析的一个思路。本文的上述分析就是建立在这一思路的基础上，同时也期希这是一个有回音的抛砖引玉之举。          -----------------------------------------------------       [注]('1'); [法]克洛德·科隆贝著，高凌翰译《世界各国著作权和邻接权的基本原则》，第31-32页，上海外语教育出版社、联合国教科文组织，1995年4月版。       [注]('2'); 梅仲协著：《民法要义》第53页，中国政法大学出版社1998年6月版。       [注]('3'); 江平主编：《民法学》第135页，中国政法大学出版社年20002年1月版       [注]('4'); Dig.1.1.4 Ulpianus 1 inst. …utpote cum iure naturali omnes liberi nascerentur nec esset nota manumissio, cum servitus esset incognita… 。       [注]('5'); 这是与尊重团体主义的日耳曼法相比较，罗马法尊重个人主义被彰显出来。但是，以个人主义为核心的观念也并不排斥非核心的观念，例如在罗马法中，团体制度也被给予很多关注并初步形成了团体制度理念和制度雏形，因此而被后世学者称之为近现代法人的萌芽。       [注]('6'); 胡长青著：《中国民法总论》第55页，中国政法大学出版社1997年12月版。       [注]('7'); [日] 星野英一著，王闯译：《私法中的人——以民法财产法为中心》，载《民商法论丛》第8卷第155页。       [注]('8'); 前揭文，第160页。       [注]('9'); 前揭文，同页。       [注]('10'); 前揭文，第162页。       [注]('11'); 在罗马法中并没有现代意义上的法人制度，也无“法人”这一术语。“法人”是中世纪教会学者和法学界的注释法学家们在研究和总结罗马法的基础上，根据罗马法的精神以及作为自然人的对称词提出来的一个法学术语。       [注]('12'); Dig.5.1.76 Alfenus 6 dig. itemque navem, si adeo saepe refecta esset, ut nulla tabula eadem permaneret quae non nova fuisset, nihilo minus eandem navem esse existimari. quod si quis putaret partibus commutatis aliam rem fieri, fore ut ex eius ratione nos ipsi non idem essemus qui abhinc anno fuissemus, propterea quod, ut philosophi dicerent, ex quibus particulis minimis constiteremus, hae cottidie ex nostro corpore decederent aliaeque extrinsecus in earum locum accederent. quapropter cuius rei species eadem consisteret, rem quoque eandem esse existimari. 。       [注]('13'); Dig.47.22.4 Gaius 4 ad l. xii tab. Sodales sunt, qui eiusdem collegii sunt: quam graeci hetaireian vocant. his autem potestatem facit lex pactionem quam velint sibi ferre, dum ne quid ex publica lege corrumpant. sed haec lex videtur ex lege solonis tralata esse. nam illuc ita est: ean de dymos y fratores y hierwn orgiwn y nautai y sussitoi y homotafoi y viaswtai y epi leian oixomenoi y eis emporian, hoti an toutwn diavwntai pros allylous, kurion einai, ean my apagoreusy dymosia grammata.       [注]('14'); Dig.3.4.2 Ulpianus 8 ad ed. Si municipes vel aliqua universitas ad agendum det actorem, non erit dicendum quasi a pluribus datum sic haberi: hic enim pro re publica vel universitate intervenit, non pro singulis.       [注]('15'); Dig.3.4.7.2 Ulpianus 10 ad ed. In decurionibus vel aliis universitatibus nihil refert, utrum omnes idem maneant an pars maneat vel omnes immutati sint. sed si universitas ad unum redit, magis admittitur posse eum convenire et conveniri, cum ius omnium in unum recciderit et stet nomen universitatis.       [注]('16'); Dig.3.4.1.1 Gaius 3 ad ed. provinc. Quibus autem permissum est corpus habere collegii societatis sive cuiusque alterius eorum nomine, proprium est ad exemplum rei publicae habere res communes, arcam communem et actorem sive syndicum, per quem tamquam in re publica, quod communiter agi fierique oporteat, agatur fiat.       [注]('17'); Dig.3.4.7.1 Ulpianus 10 ad ed. Si quid universitati debetur, singulis non debetur: nec quod debet universitas singuli debent.       [注]('18'); Dig.3.4.1.1 Gaius 3 ad ed. Provinc ...arcam communem et actorem sive syndicum, per quem tamquam in re publica, quod communiter agi fierique oporteat, agatur fiat.       [注]('19'); Dig.41.2.2 Ulpianus 70 ad ed. Sed hoc iure utimur, ut et possidere et usucapere municipes possint idque eis per servum et per liberam personam adquiratur.       [注]('20'); Dig.12.1.27 Ulpianus 10 ad ed. Civitas mutui datione obligari potest, si ad utilitatem eius pecuniae versae sunt: alioquin ipsi soli qui contraxerunt, non civitas tenebuntur.       [注]('21'); Dig.34.5.20 Paulus 12 ad plaut. Cum senatus temporibus divi marci permiserit collegiis legare, nulla dubitatio est, quod, si corpori cui licet coire legatum sit, debeatur: cui autem non licet si legetur, non valebit, nisi singulis legetur: hi enim non quasi collegium, sed quasi certi homines admittentur ad legatum.                [注]('22'); “法人”的词语是12、13世纪法学家们创造的。不过当时还仅仅用来说明团体的法律地位，说明法人系以团体名义的多数人集合，但是此时依然未明确承认在团体成员之外存在团体的抽象人格。直到后期注释法学派的研究中才提出了法人具有不同于团体成员的独立存在的抽象人格的理论，同时认为法人因自然人而设立但是在其成员交替基础上保持超然的永存，如果没有什么原因使它消失的话。1794年普鲁士邦普通法典中将有关法人的理论首先运用于立法中。1896年德国民法典将该理论纳入其中，则法人理论才真正开始影响到全世界。?       [注]('23'); 梅仲协著：《民法要义》第53页，中国政法大学出版社1998年6月版。       [注]('24'); 在邵延丰翻译的《日本著作权法》中，最初译为“……该法人等视为著作人”。谢怀栻教授批评了这个译法，认为日文原文的正确译法应当是“……该法人等为著作人”。谢怀栻著：《论著作权》，载《版权研究文选》第70页的“注释”，商务印书馆1995年版。但是笔者认为，日本著作权法第15条本意确是“视为作者”。此观点在半田正夫等学者作品也存在，参阅《著作权法50讲》第75页，法律出版社1990年7月版。故在本文中依然纳入“法人被视为作者”题目下进行分析。       [注]('25'); De Sanctis, Contratto di edizione, Milano, 1984, p.26。       [注]('26'); 在一些国家称为“雇佣作品”。这只是名称的不同，它们两者之间没有实质差别，均指与法人有着劳动合同或雇佣合同的自然人，为完成法人等组织的工作任务而创作的作品。因此，在本文中仅采“职务作品”用法。       [注]('27'); 美国版权法第101条规定：“雇佣作品”指：(1)雇员在其工作范围内所完成的作品。或(2)作为集体作品的构成部分，作为电影或其他音像作品的组成部分，作为译文、辅助作品、编辑作品，作为教学课文、试题、试题解答资料或作为地图集来使用的特约或委托作品，如各方以签署的书面文件明示同意视该作品为雇佣作品者。就上述规定而言，“辅助作品”指作为另一作者的作品的附属物而发表所完成的作品，旨在介绍、判断、说明、解释、修订、评论或协助另一作品的使用；如序言、后记、插图、地图、图表、表格、编辑注释、音曲整理、试题解答资料、附录及索引；“教学课文”指为发表和在系统教学活动中使用而完成的文字、绘画或图形作品。       [注]('28'); 资料来源：李承武著：《浅析法人作品与职务作品的关系及其在法律适用上的意义》，载《著作权》1997年第2期，第23页。       [注]('29'); 在法人实在说中，通常认为存在两个观点：法人有机体说和法人组织体说。但是本笔者认为法人有机体说是真正体现法人实在说思想的，故将其作为分析对象。       [注]('30'); 刘德宽著：《法人之本质与其能力》，载《民法诸问题与新展望》第498-500页，中国政法大学出版社2002年1月版。       [注]('31'); 谢怀栻著：《论著作权》，载《版权研究文选》第62页，商务印书馆1995年版。       [注]('32'); F. Ferrara, Capacita delle persone giuridiche e sue limitazioni, RDCo, 1914, I, p.327。       [注]('33'); De Cupis , I diritti della personalita’ Milano, 1982, p.613。       [注]('34'); 郑成思著：《知识产权论》第163页，法律出版社2003年10月。       [注]('35'); 作为法人，名称是其特有的用以确定和代表自身，并区别于他人的标记，是它们享有独立人格的基础。名称为法人等团体特有，而姓名则是自然人的“特权”但是在作为文字符号所产生的标记属性上，名称与姓名是相同的。我国商事惯例中所称“字号”、“商号”，应当属于名称的一部分。因为名称中除字号、商号外，还包括非商事主体法人的名称，如学校、财团、医院以及政府机关法人。       (本文发表于《私法的理念与制度》第283-307页，中国政法大学出版社2005年6月版）



















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