[民事裁判书]（2001）东中法经再字第09号

空穴来风 · 发表于 2010-3-24 19:48:34

（2001）东中法经再字第09号
——广东省东莞市中级人民法院(2001-12-7)

                              （2001）东中法经再字第09号

关键词：民事

作  者：东莞中级人民法院

原审上诉人（一审原告）华兴中国制造有限公司，地址：香港九龙官塘街15-17号中美中心A座12-13楼。

法定代表人吴小日，该司执行董事。

委托代理人刘春明、刘致煌，均系广东广开律师事务所律师。

原审被上诉人（一审被告）湛江市第九建筑工程公司（现更名为湛江市第一建筑工程公司），地址：广东省湛江市坡头区灯塔路。

法定代表人郑真爱，该司经理。

委托代理人袁日弟、陆云兴，均系该司干部。

原审被上诉人（一审被告）龙建森，男，1963年12月20日生，广东省吴川市人，住(略)。

原审上诉人华兴中国制造有限公司（简称华兴公司）与原审被上诉人湛江市第一建筑工程公司（简称湛江一建）、原审被上诉人龙建森建筑工程承包合同纠纷一案，本院于1998年10月31日作出（1998）东中法经终字第158号民事判决，已经发生法律效力。1999年11月25日，原审上诉人华兴公司向本院申请再审，经审查该申请符合法律规定的再审条件,本院于二00一年八月二日以东中法审监经字第26号民事裁定决定对本案进行再审，并依法另行组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审认为，上诉人华兴公司与被上诉人龙建森、被上诉人湛江一建的建筑承包合同关系依法成立，对双方当事人均有法律约束力。上诉人在未解除合同的情况下擅自将工程再发包给他人施工是错误的。上诉人当时明知已付及预借巨额工程款给被上诉人，但仍不对被上诉人已完成的工程量进行鉴定和核算，致使应付工程款的数额不能确定，由此造成的后果应由上诉人自行承担。上诉人上诉的事实和理由不足以推翻原审认定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十三条第一款之规定，判决驳回上诉，维持原判。即驳回华兴公司的诉讼请求。

华兴公司申请再审认为，1、原审判决认定1997年初龙建森停工是为了回家过年与事实不符，龙建森在1996年12月突然停工，申请人在找不到龙建森的情况下于1997年2月向东莞市公安局清溪分局三中派出所报案，并于同年3月向东莞市清溪城建办报告了情况。原审判决对申请人提交的以上证据视而不见，却在没有任何证据的情况下认定龙建森回家过春节，过年不能成为长期停工、拖延工期的合法理由；2、被上诉人完成的工程量是完全可以确认的，工程款也是可以核算的，由于被上诉人失踪，导致申请人无法与之核算，责任应由被上诉人承担；3、建筑物的验收是建筑法规定的，是保证工程质量、关系民生安全的措施，在1997年3月12日申请人与被上诉人签订了会议记录，被上诉人答应在两个月内完成验收资料，结果未履行。不管申请人是否已使用工程项目，在工程已经完工的情况下，无论是依合同还是依国家规定，承建单位都要进行工程结算和验收，原审判决免除被上诉人结算和验收的义务于法无据，于理不通。请求法院依法再审该案，判决被上诉人参与组织工程验收、结算工程款并返还多收取的工程款。

经再审查明，1995年1月19日龙建森以湛江市粤西建筑工程公司东莞分公司大朗工程处（一审时龙建森称该处由其承包经营，因没有年审，已被撤销）的名义与华兴公司签订一份《建筑安装工程承包发包专用合同书》。合同规定：由湛江市粤西建筑工程公司东莞分公司大朗工程处承建华兴公司位于东莞市清溪镇金龙工业区共30493平方米的厂房和宿舍，工程总造价18165494元，工期360天，从1995年2月28日至1996年2月28日。同日，双方又签订《经双方协商各单位工程单价》、《付款协议》、《补充协议》等四份合同附件，对厂房、宿舍等工程的造价，具体付款办法，对完成工程的奖惩措施及某些单项工程的施工方法作了规定。1995年5月10日华兴公司与湛江一建（以原湛江九建的名义）又签订一份《建筑安装工程承发包专用合同书》，合同规定由湛江一建承建华兴公司位于东莞清溪镇金龙工业区、建筑面积为12000平方米的厂房及宿舍工程；工程总造价5760000元，工期从1995年5月28日至1996年2月28日等等。合同签订后，湛江一建办理了工程报建手续，领取了“东莞市建设工程施工执照”，执照上工程名称为厂房、宿舍、办公楼，建筑面积21000平方米，工程造价693万元，竣工日期1996年1月20日等；其间龙建森一直承建华兴公司的工程，一审时湛江一建承认龙建森施工队是其司下属一施工队，合同由其司与华兴公司签订，施工则由龙建森施工队负责。1995年4月4日至1996年12月15日华兴公司共计向龙建森支付款项18277952.76元，但龙建森一直没有向华兴公司出具发票。

1997年2月龙建森承建的工地停工，此时工程尚未全部完成，双方亦没有核算工程量及结算工程款；3月12日，龙建森与华兴公司法定代表人吴小日及工程负责人温开强等开会协商工地收尾事宜，双方达成协议：1、施工队必须在3月21日前交给华兴公司不少于约700万的材料款发票；2、从现在起施工队派出六个人整理报建验收用的资料，每月由华兴公司支付生活津贴1万元，要求在两个月内完成；3、井架在本月完成余下工程后拆除，其余杂料在一个半月内撤离厂区范围，等等。后龙建森没有履行该协议，华兴公司于1997年10月9日提起诉讼，请求判令1、第一被告龙建森偿付多收的工程款871930元及利息（从1997年1月1日至同年10月15日按月利率10‰计算）、违约金20万元，第二被告湛江一建对此承担连带责任；2、两被告履行东莞清溪金龙工业区内承建工程的验收手续并提供合法的工程款结算发票。

本院经再审认为，华兴公司的诉讼请求中有确认之诉及给付之诉两种不同案由的诉请。华兴公司既然请求法院确认龙建森及湛江一建有参与工程验收及结算的义务，则表明双方对案涉工程仍未按规定进行验收及结算，因此对华兴公司请求返还多付工程款及支付违约金的给付之诉在本案中不予审理。对工程进行验收及结算是建设方及承建方双方的法定义务，龙建森作为案涉工程的施工人、工程款项的支取者，湛江一建作为华兴公司的合同相对人对工程均负有参与验收及结算的义务。据此，原审以华兴公司在未征得龙建森及湛江一建同意的情况下使用了建筑物为由驳回华兴公司要求两被上诉人履行工程验收及结算手续的诉讼请求缺乏法律依据，对华兴公司要求验收及结算的诉请依法应予支持，原判决适用法律及处理结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十四条的规定，判决如下：

一、撤销东莞市人民法院（1997）东经初字第2049号及本院（1998）东中法经终字第158号两份民事判决。

二、华兴中国制造有限公司、湛江市第一建筑工程公司及龙建森应在本判决发生法律效力之日起两个月内履行案涉工程的验收及结算义务。否则，自行承担由此引起的于自己不利的法律后果。

三、驳回华兴中国制造有限公司其他诉讼请求。

本案一、二审诉讼费共31600元，由华兴中国制造有限公司负担15800元，湛江市第一建筑工程公司及龙建森负担15800元。

本判决为终审判决。

审  判  长刘  锐  锋

审  判  员李    倩

代理审判员周  国  贞

二00一年十二月七日

书  记  员叶  志  超

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