[民事裁判书]（2002）豫法民一终字第500号

小坚 · 发表于 2010-3-26 19:20:17

（2002）豫法民一终字第500号
——河南省高级人民法院(2002-9-16)

                              河南省高级人民法院

民事判决书

（2002）豫法民一终字第500号

上诉人（原审原告）淮阳县通华丝织厂。

法定代表人张振华，厂长。

委托代理人杨贵永、叶亚飞，河南醒世律师事务所律师。

上诉人（原审被告）周口市建筑公司，住所地周口市八一路中段。

法定代表人王顺喜，经理。

委托代理人姜跃升，周口众望律师事务所律师。

委托代理人孙振，该公司职工。

上诉人淮阳县通华丝织厂、周口市建筑公司因建筑工程承包合同质量侵权纠纷一案，均不服周口市中级人民法院（2001）周经初字第22号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，淮阳县通华丝织厂法定代表人张振华及其委托代理人杨贵永、叶亚飞，周口市建筑公司法定代表人王顺喜及其委托代理人姜跃升、孙振到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，1995年11月，淮阳县通华丝织厂同周口市建筑公司签订建筑工程承包合同一份。由周口市建筑公司承建淮阳县通华丝织厂丝织车间工程。承包方式为包工、包料。建筑面积为3473.44平方米，厂房为砖木结构，附属房为砖混结构。工程总造价为1100000元。淮阳县通华丝织厂的职责为，提供施工图纸及有关资料作为施工及验收依据，对周口市建筑公司在施工中不论口头或书面通知淮阳县通华丝织厂派人验收时（如隐蔽工程），淮阳县通华丝织厂必须及时派员到工地验收，并在验收单上签字，如认为不符合要求时，可及时通知返工修整。乙方的职责为，必须坚决执行国家建委颁布的建筑工程施工评比验收法令规定的操作规范施工，保质、保量、保进度，不得偷工减料，以劣代好。接受检查，主动听取淮阳县通华丝织厂提出的合理意见和要求，进行及时认真改正，不得无理拒绝，否则造成的质量返工损失由周口市建筑公司自理。工程竣工后，应及时通知淮阳县通华丝织厂组织检查验收。淮阳县通华丝织厂接到通知后，应及时（不得超过三日）会同有关部门进行检查并予签字验收。合同同时约定，双方在施工中均无权擅自单方面更改施工图纸。确需更改时，应通过协商，并征得设计与主管单位同意后，方可更改，由于图纸改动而造成的经济问题，由提出更改方负责。合同签订后，淮阳县通华丝织厂向周口市建筑公司提交工程底层平面图、工程立面图、厂房纵剖面、工程方案图各一份。周口市建筑公司均予否认。周口市建筑公司亦提供施工图纸十二份，淮阳县通华丝织厂只认可其中的设备布置平面图和照明布置图。淮阳县通华丝织厂称其所交给周口市建筑公司的图纸与周口市建筑公司进行了技术交底，并有记录一份。该记录没有参加人员签名，周口市建筑公司不予认可，周口市建筑公司称其提交的图纸，除淮阳县通华丝织厂认可的两份外，其余均为其施工人员孙振自行设计并施工使用，但周口市建筑公司未能提供淮阳县通华丝织厂同意的任何证据，亦未经有关部门批准审核。周口市建筑公司称工程于1997年4月25日竣工，并将竣工报告送交淮阳县通华丝织厂，但淮阳县通华丝织厂并未在竣工报告上签字，且不予认可。

周口市建筑公司因淮阳县通华丝织厂拖欠工程款于1999年1月在淮阳县人民法院提起诉讼，要求淮阳县通华丝织厂偿还拖欠工程款379700元及滞纳金。在此案审理过程中，淮阳县通华丝织厂就工程质量提出了异议，但未提起反诉。淮阳县人民法院于1999年6月25日以（1999）淮未经字第41号经济判决，判令淮阳县通华丝织厂偿还周口市建筑公司工程款347190元。该判决淮阳县通华丝织厂上诉后，原审法院于1999年以（1999）周经终字第320号经济判决维持原判。该判决书已载明该工程至今未验收。1997年淮阳县通华丝织厂将所购机器运入厂房并调试。

淮阳县通华丝织厂在提起诉讼时，原审法院立案庭已委托该院司法技术鉴定中心对淮阳县通华丝织厂车间工程质量及损失进行了鉴定。司法技术鉴定中心出具了（2000）周中法技鉴字第39号司法技术鉴定书，鉴定书载明，经现场勘验，根据委托单位提供的资料，分析认为：第一、该工程原设计室内地坪于室外散水200mm，而实际则为地坪与室外散水基本同高；原设计柱子断面为350×350mm，而实际则为300×300mm；原设计屋架下弦筋为Ф20，而实际为Ф14，属于不按设计图纸施工。第二、室内地坪设计厚度为120mm，经现场勘验破采五个点，只有一个点基本达到设计厚度，其它四个均达不到设计厚度；梁底梁圈破采四个点，均未见到钢筋，属偷工减料。结论认为，一、被鉴定工程因不按设计图纸施工及偷工减料，造成该厂房达不到设计的安全要求和生产的工艺要求；二、被鉴定工程属无等级工程；三、因工程质量不合格给淮阳县通华丝织厂造成的实际损失为直接损失75.261万元，间接损失347.5万元。

原审法院认为，建筑工程合同书是双方自愿协商达成的协议，不违背有关法律规定，属有效合同。周口市建筑公司应按合同约定按照淮阳县通华丝织厂提供的图纸及有关资料进行施工。淮阳县通华丝织厂提供的图纸有浦俊宝、陆锡良等人证明，并且双方还进行了技术交底，可以认定。周口市建筑公司提供的图纸，除其陈述外，无其它证据证明，并且周口市建筑公司提供的图纸还是依据淮阳县通华丝织厂提供的图纸自己绘制的，并未交有关部门登记备案及审查，周口市建筑公司擅自按照其自行绘制的图纸进行施工，并且在完工后不按合同规定及时通知淮阳县通华丝织厂组织验收，具有一定的过错责任，并应承担由此而引起的法律后果。淮阳县通华丝织厂在周口市建筑公司施工过程中，有责任进行监督。但由于其疏于监督，致使工程完工后，与淮阳县通华丝织厂提供的图纸要求不相符，并且在没有验收的情况下，进行安装试机，淮阳县通华丝织厂亦应承担相应的过错责任。根据司法技术鉴定中心的鉴定，周口市建筑公司所造成的质量问题，是由于周口市建筑公司施工中间不按图纸施工所造成的，而不是由于淮阳县通华丝织厂提前使用工程而引起的，故对该鉴定所认定的损失，周口市建筑公司仍应按过错程度进行赔偿。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一、二款，参照《中华人民共和国建筑法》第七十四条规定，判决：周口市建筑公司于判决生效后十日内赔偿淮阳县丝织厂损失301044元；一审案件受理费8000元，淮阳县丝织厂负担4800元，周口市建筑公司负担3200元。

淮阳县通华丝织厂、周口市建筑公司均不服原判，淮阳县通华丝织厂上诉称，原审认为淮阳县通华丝织厂未履行监督义务而判决其承担过错责任，以及让其承担工程质量问题的主要责任适用法律错误，请求二审撤销原判，依法改判或发回重审。周口市建筑公司上诉称，工程并不存在质量问题，原审的鉴定结论违反法定程序，且鉴定机关鉴定依据的材料虚假，因此，鉴定结论不能作为证据采信，一审认定事实不清，证据不力，适用法律错误，请求撤销原审判决。

本院经审理查明：1、淮阳县建设工程质量监督站于2000年6月16日出具的该工程质量现场检查情况中，说明淮阳县通华丝织厂在施工中提供的施工方案图为车间土建方案图，设计内容不全，不能作为施工用图纸。2、周口市中级人民法院司法技术鉴定中心在勘验该工程质量问题时，未通知周口市建筑公司一方到场。另，在其出具的鉴定书报告中附有勘验现场照片15张（详见一审卷宗P62—P59页）。3、该鉴定书结论为工程属无等级工程，主要原因是不按设计图纸与偷工减料。4、该工程于1997年4月25日竣工，淮阳县通华丝织厂未予及时组织验收，即投入使用。5、1999年元月，周口市建筑公司向淮阳县人民法院起诉淮阳县通华丝织厂清欠工程款。在此案审理中，淮阳县通华丝织厂曾表示对质量问题有异议，但未提起反诉。此案于1999年终审判决后，淮阳县通华丝织厂又就质量问题另行起诉于原审法院，原审法院立案时间为2001年4月。其他事实与原审判决认定事实一致。

本院认为，本案是由于建筑工程质量不合格而引起的侵权赔偿纠纷，属于民法上普通侵权赔偿案件，应采用过错原则审查双方当事人对质量不合格有无过错，及其与质量不合格有无因果关系，本院经审查一、二审查明的事实，认为淮阳县通华丝织厂与周口市建筑公司对造成工程质量不合格均有过错，而且淮阳县通华丝织厂的过错较大。淮阳县通华丝织厂的过错表现主要在以下4个方面：1、作为建设方合同约定由其提供施工图纸，但提供的施工图纸既不是具备资格的设计单位设计出来的，而且也不能作为图纸使用，为该工程质量不合格埋下了潜在性隐患；2、周口市建筑公司在施工中变更图纸。施工时间从1995年11月到1997年4月，淮阳县通华丝织厂派有驻工地代表，工程竣工后淮阳县通华丝织厂未经正式验收应投入使用，也说明淮阳县通华丝织厂对工程尽到严格的监督义务，事实上认可了周口市建筑公司对施工图纸的变更，然后，在两次工程质量鉴定中又提供的是乙方原来的图纸，而这份图纸又不是实际施工的图纸，由此难以确保鉴定结论的正确性。这些情况进一步说明淮阳县通华丝织厂对施工用的图纸所采取的态度是不够严谨与科学的；3、工程竣工后，淮阳县通华丝织厂未及时验收就投入使用，对使用过程中容易造成墙壁、地面等部位质量问题，无法认定是由于周口市建筑公司施工不合格造成的，因此，有关建筑法规规定未及时验收就投入使用的工程质量问题由使用方自负。由此可见，淮阳县通华丝织厂应对此方面的质量问题承担责任；4、作为该工程存在的质量问题，尤其是地面、墙壁等容易发现的问题，应该说在淮阳县通华丝织厂投入使用之初就能发现这一问题，但是，没有及时提出，而是在周口市建筑公司起诉主张拖欠工程款时才作为抗辩理由提出，且该建筑物一直在使用，直到拖欠工程款纠纷败诉一年后才提起质量侵权诉讼，这一点说明淮阳县通华丝织厂在主张质量侵权是不够及时与主动的，对房屋质量问题作为使用方未及时采取救济措施，也会使房屋质量问题进一步恶化。周口市建筑公司的过错主要表现在：1、该建筑公司发现淮阳县通华丝织厂提供的施工图纸不能使用时，没有及时正式向丝织厂提出书面异议，而是自行变更，变更后也未取得淮阳县通华丝织厂的书面正式认可，为纠纷的形成埋下了隐患；2、根据两份质量鉴定结论，无论是哪一份图纸，均不应该偷工减料，尽管鉴定机构在勘测现场时，周口市建筑公司没被通知到场，但有十几幅照片为证，可以认定周口市建筑公司具有一定的偷工减料行为，直接影响了建筑工程的质量，在双方均有过错的情形下，综合比较，本院认为淮阳县通华丝织厂的过错程度大于周口市建筑公司的，对导致该工程质量不合格应承担主要责任（以80%为宜）周口市建筑公司应承担其相应的责任（以20%为宜）。关于因质量不合格而造成损失应承担的民事责任方式可以是维修加固，也可以是赔偿损失，但鉴于淮阳县通华丝织厂在一审起诉请求的是要周口市建筑公司赔偿损失。那么对损失数额问题，本院认为原审法院委托鉴定机构鉴定损失的直接依据是该工程的造价75.261万元可以认定，但对其认定的间接损失按项目投产后利润计算300余万元，证据不足，不予采信。

综上所述，淮阳县通华丝织厂上诉认为原认定其对工程未履行监督义务，未经验收就使用而承担责任是不正确的理由不能成立，对于其要求撤销原判或发回重审的诉讼请求不予支持。周口市建筑公司上诉认为该工程不存在质量问题，原审鉴定程序不当，其依照资料虚假，事实不清的理由也基本上不能成立，对于其原求撤销原判不承担责任的诉讼请求也不予支持。原判认定事实基本清楚，但划分责任与实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、撤销周口市中级人民法院（2001）周经初字第22号民事判决。

二、周口市建筑公司在本判决生效后十日内一次赔偿淮阳县通华丝织厂建筑工程质量损失额75.261万元的20%，即15.0522万元。

三、驳回淮阳县通华丝织厂的其他诉讼请求。

一审案件受理费8000元，淮阳县通华丝织厂负担6400元，周口市建筑公司负担1600元；二审案件受理费8000元，淮阳县通华丝织厂负担6400元，周口市建筑公司负担1600元。

本判决为终审判决。

                                                审  判  长李  红

                                                代理审判员周志刚

                                                代理审判员曹书瑜

                                                二OO二年九月十六日

                                                书  记  员张天艳

   责编：许柯

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