[民事裁判书]（2000）成知初字第3号

小智 · 发表于 2010-3-26 19:20:41

（2000）成知初字第3号
——四川省成都市中级人民法院(2002-9-26)

                              四川省成都市中级人民法院

民事判决书

（2000）成知初字第3号

原告广东省烧鹅仔集团有限公司。住所地：广东省惠州市桃子园路24号。

法定代表人林伟成，董事长。

委托代理人马晓刚，北京浩天律师事务所律师。

委托代理人吴敬清，北京浩天律师事务所律师。

被告成都红沙石健身休闲俱乐部有限公司。住所地：成都市青羊区鼓楼南街14号。

法定代表人陈宇明，董事长。

委托代理人叶伦青，四川兴远律师事务所律师。

委托代理人郑涛，男，成都红沙石健身休闲俱乐部有限公司职员，住(略)。

原告广东省烧鹅仔集团有限责任公司（以下简称烧鹅仔公司）与被告成都红沙石健身休闲俱乐部有限公司（以下简称红沙石公司）商标侵权、不正当竞争纠纷一案，本院于1999年12月22日受理后依法组成合议庭，于2000年3月13日、7月13日、9月26日公开开庭审理了本案。原告烧鹅仔公司特别授权代理人马晓刚、一般授权代理人吴敬清，被告红沙石公司特别授权代理人叶伦青、郑涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告烧鹅仔公司诉称，烧鹅仔公司于1994年11月28日，获得了第41类“烧鹅仔”文字及图形的商标注册证（以下简称“烧鹅仔”商标）。该商标于1995年2月21日在第778415号商标注册证上核定服务项目为第42类。1999年9月16日，红沙石公司未经烧鹅仔公司许可，擅自使用烧鹅仔公司的注册商标，在成都市鼓楼南街18号开设了“银河烧鹅仔美食城”。同时，红沙石公司利用烧鹅仔公司已取得的商誉，进行虚假宣传，使消费者造成误认。红沙石公司的上述行为侵犯了烧鹅仔公司的注册商标专用权和构成不正当竞争。诉请人民法院判令：红沙石公司立即停止侵权、消除影响；立即停止不正当竞争行为；赔偿因侵权造成的损失355万元；向烧鹅仔公司公开赔礼道歉。

原告烧鹅仔公司为证明其原、被告的诉讼主体资格及原告拥有“烧鹅仔”文字及图形的商标专用权，举出如下证据：

1、1999年4月28日，广东省惠州市工商行政管理局给烧鹅仔公司颁发的企业法人营业执照（副本）复印件。

2、1994年11月28日，中华人民共和国国家工商行政管理局商标局（以下简称国家商标局）颁发的“烧鹅仔”文字及图形的商标注册证第772716号，核定服务项目为第41类。商标注册人为惠州市伟成饮食企业集团公司（以下简称伟成公司）。

3、1995年2月21日，国家商标局颁发的“烧鹅仔”文字及图形的商标注册证第778415号，核定服务项目为第42类。商标注册人为伟成公司。

4、1995年9月7日，国家商标局核准转让注册商标证明。该证明注明：第772716号商标注册人变更为烧鹅仔公司。

5、1996年12月28日，国家商标局核准变更商标注册人名义证明。该证明注明：第778415号商标注册人变更为烧鹅仔公司。

6、红沙石公司的工商查询通知单和成都红沙石健身休闲俱乐部有限公司银河烧鹅仔美食城（以下简称银河烧鹅仔美食城）的工商查询通知单及营业执照。

原告烧鹅仔公司为证明其诉讼请求实体权利和证明红沙石公司商标侵权及不正当竞争事实举出的证据有：

7、烧鹅仔公司店堂内外招牌、标识卡、通挂旗图片15张。

8、《成都商报》1999年9月14日刊载的“烧鹅仔来了——银河烧鹅仔美食城透视之一”。

9、《成都商报》1999年9月15日刊载的“设计理念，以人为本——银河烧鹅仔美食城透视之二”。

10、《华西都市报》1999年9月16日银河烧鹅仔美食城的开业广告宣传。

11、银河烧鹅仔美食城的消费发票。

12、银河烧鹅仔美食城查询单。

13、银河烧鹅仔美食城订餐卡。

原告烧鹅仔公司为证明其服务已在全国形成规模及赔偿数据的证据有：

14、1998年8月31日经北京北方亚事无形资产评估事务所评估的“烧鹅仔”商标权和企业名称价值的证书。

15、1997年8月18日烧鹅仔公司在《北京晚报》上登载的广东烧鹅仔公司京城第6家开业广告。

16、《中国财经报》财经人物版介绍《林伟成养“鹅”下金蛋》的报道。

17、《市场报》1997年8月11日刊载的《粤菜新军“烧鹅仔”》的报道。

18、《惠州信息报》、《南方日报》、《惠州工商时报》、《惠州晚报》、《中国商报》、《人民政协报》《惠州日报》、《辽宁经济日报》、《沈阳工人报》、《经济日报》《北京日报》、《人民日报》、《大连日报》、《北京晚报》、《市场报》、《工人日报》、《中国商检报》、《北京青年报》等报刊上刊载的有关“烧鹅仔”公司及商标品牌的宣传报道。

19、烧鹅仔公司全国连锁店一览表。

20、烧鹅仔公司与北京桃花溪大酒店有限公司、内蒙古包头双龙实业有限公司、洛阳市天添物业开发有限公司、皇冠保龄球发展（合肥）有限公司、石家庄市燕春饭店、天津万隆置业有限公司、石家庄市新绿餐饮有限公司、廊坊宾馆、兰州利丰实业有限公司、德州大酒店山东鲁能发展集团商贸有限公司、江苏石油勘探局招待所、江苏中恒物贸有限公司、安徽省安庆市九州餐饮发展有限责任公司、江苏云蝠集团公司、淮北凌云电力实业总公司、蚌埠市大酒店有限公司的商标使用许可合同。

21、1998年8月25日烧鹅仔公司与天津万隆置业有限公司签订的加盟经营管理合同和1998年8月27日的银行进帐单。

22、1999年7月5日烧鹅仔公司与北京一商批发配送中心签订的烧鹅仔特许授权经营合同和1999年7月5日银行进帐单。

23、1999年9月10日烧鹅仔公司和石家庄市燕春饭店、石家庄市新天地餐饮有限公司的特许授权经营合同和1999年9月23日、1999年2月10日银行进帐单。

24、烧鹅仔公司的企业通册（宣传册）二本。

25、烧鹅仔公司支付给律师的律师费发票4份。

被告红沙石公司口头辩称，烧鹅仔公司并非合法的商标注册人，转让在原件上未加注，商标转让未经公告，不具备诉讼主体资格；红沙石公司开办的银河烧鹅仔美食城是经工商局登记注册的合法企业，所用的商标、文字与企业名称相同，红沙石公司的“烧鹅仔（zi）”并没有读作“烧鹅仔(zai)”，不存在商标侵权和不正当竞争；红沙石公司至开业至今，一直处于亏损。

红沙石公司为证明不存在商标侵权和不构成不正当竞争举出的证据有：

银河烧鹅仔美食城的照片五张。

对原告烧鹅仔公司、被告红沙石公司提交的上述证据，在法庭调查中进行了质证。被告对原告提交的上述证据1－7、11－13的客观性、关联性、合法性无异议，但认为证据14－24项与本案无关，且被告不清楚，不能作为证明原告赔偿损失的依据。证据8－10项系记者报道，不是被告所作的。对证据25项的真实性无异议，但是不能作为证明原告赔偿损失的依据。烧鹅仔公司对被告红沙石公司提交的证据无异议。本院认为，原、被告双方无异议的证据符合证据的客观性、关联性、合法性及证明力，本院予以采信。原告提交的证据14－25项系证明原告烧鹅仔公司已在全国形成一定规模和特许授权其他公司经营、许可其他公司使用商标和赔偿损失的证据，该证据与待证事实有直接内在联系，形成了完整的证明体系，且无其他反证能够推翻，故上述证据具有客观性、关联性、合法性和证明力，本院予以采信。本院依法调取了《成都商报社广告部》情况说明一证，该证据证明刊登于《成都商报》1999年9月14日第一版的“烧鹅仔来了——银河烧鹅仔美食城透视之一”、1999年9月15日第一版的“设计理念，以人为本——银河烧鹅仔美食城透视之二”系银河烧鹅仔美食城在《成都商报》上刊发的广告。本院还在成都市工商行政管理局青羊分局调取了红沙石公司的设立登记申请书，设立登记申请表及该公司分公司银河烧鹅仔美食城设立申请书、分公司设立登记审核表。本院调取的证据经当庭质证，原告无异议，被告认为并不是他们出钱作的广告。本院认为，原告所举证据8、9、10项被告认为系记者所为，但该报刊刊登后被告并未提出异议，亦未举出记者所为的证据，且《成都商报社广告部》情况说明一证，系被告刊发广告的行为，该4份证据相互印证，并形成锁链，故对该4份证据的客观性、关联性、合法性和证明力予以采信。对本院调取的红沙石公司、银河烧鹅仔美食城的工商登记档案予以采信。

本院根据上述有效证据认定以下事实：

一、1994年11月28日伟成公司依法取得了“烧鹅仔”商标的所有权，商标注册证号为772716号，核定服务项目为第41类，有效期为1994年11月28日至2000年11月27日。1995年2月21日惠州公司又依法取得了核准服务项目为第42类的“烧鹅仔”商标，商标注册证号为778415号，核定服务项目为第42类，服务项目包括餐馆，商标的图型与772716号商标相同。有效期为1995年2月21日至2005年2月20日止。第778415号、772716号商标的图案均为：上由三线条组成的鹅，中间系拼音shaoezai，下为汉字“烧鹅仔”组成的商标。

二、1995年9月7日商标局核准第772716号商标变更商标注册人为烧鹅仔公司。1996年12月28日商标局核准第778415号商标转让商标注册人为烧鹅仔公司。

三、1999年9月10日银河烧鹅仔美食城经成都市工商行政管理局核准登记注册，并于同月开业，经营范围为餐饮。银河烧鹅仔美食城系红沙石公司的分支机构，不具备法人资格。

四、银河烧鹅仔美食城在经营餐饮中，其订餐卡、店堂招牌、菜单查询单及广告宣传上均使用上为鹅头，下为与原告商标字型不同的“烧鹅仔”三字组成的图案，作为其服务标识。

五、《成都商报》1999年9月14日刊载的“烧鹅仔来了——银河烧鹅仔美食城透视之一”一文中称：“被誉为中国‘麦当劳’的‘烧鹅仔’原产于广东，风靡全国，在北京、上海、沈阳、西安、昆明等大城市已有近50家连锁店……‘烧鹅仔’徘徊三年之久，迟迟不能进入成都市场，主要是考虑到餐饮王国源远流长，根深蒂固的川菜壁垒和先期进入成都且风头甚劲的洋快餐的剧烈竞争”。该文系被告分支机构银河烧鹅仔美食城在《成都商报》上刊登的宣传报道。

六、烧鹅仔公司与北京、广东、西安、石家庄等地签订了特许授权经营合同或加盟经营管理合同等，仅在北京就有6家店，在全国范围内已形成连锁店的规模；烧鹅仔公司还提交了与16家公司签订的“烧鹅仔”商标使用许可合同。烧鹅仔公司就“烧鹅仔”商标品牌及公司先后在《人民日报》、《北京日报》、《南方日报》、《经济日报》等20余家全国各地报刊上进行了宣传报道。

七、烧鹅仔公司未能举证证明红沙石公司侵权期间所获得的利润和其被侵权期间因被侵权所受到的利润损失。广东烧鹅仔公司在本院限期内举出连锁店加盟的许可费和加盟金有50万元、100万元等。烧鹅仔公司为本案诉讼共支付律师费18万元。

本院认为（一）1995年2月21日，惠州公司“烧鹅仔”商标经国家商标局注册核准在服务项目第42类。1996年12月28日经国家商标局转让注册核准778415号商标转让给烧鹅仔公司，并发给了受让人烧鹅仔公司相应证明。至此，烧鹅仔公司即是第778415号“烧鹅仔”服务商标的合法注册人。

（二）根据《中华人民共和国商标法》的规定，有关商品商标的规定，同样适用于服务商标；注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商标为限。原告烧鹅仔公司享有“烧鹅仔”服务商标。被告在其分支机构银河烧鹅仔美食城上使用的服务标识与原告的商标相比，其表现手法雷同，风格近似，整体外观均是使用上为鹅的图形与下为 “烧鹅仔”的文字组成的图形。“烧鹅仔”三字读音、含义和排列相同，仅在表现形式上不尽相同；图形所指事物及内涵相同，仅在鹅的局部与整体及表现形式上不尽相同，应认定为近似商标。被告分支机构银河烧鹅仔美食城未经商标专用权人许可，在与原告注册商标核定使用的相同服务  ——即餐馆上使用与原告注册商标相近似的服务标识，构成对原告商标专用权的侵犯，应承担侵权责任。红沙石公司主张所用商标与企业上名称相同，不存在商标侵权，本院认为，红沙石公司将烧鹅仔公司注册在先的商标中的文字作为企业字号，而在服务标识上突出与原告商标相同的字号，并未使用企业名称全称，这一行为已使其使用的服务标识与原告的商标构成近似，故红沙石公司的主张本院不予支持。

（三）1999年9月14日银河烧鹅仔美食城在《成都商报》上刊登的“烧鹅仔来了”广告宣传一文中称：“被誉为中国‘麦当劳’的‘烧鹅仔’原产于广东，风靡全国，在北京、上海、沈阳、西安、昆明等大城市已有近50家连锁店……。该文的宣传，易使消费者对市场主体及服务来源产生混淆，误认为被告子公司系原告的关联企业，银河烧鹅仔美食城系源于广东“烧鹅仔公司”。这一虚假宣传必然导致消费者对其服务产生误解，虽然该文未直接指出原告烧鹅仔公司的名称，但是，对于市场上只有原告“烧鹅仔” 源于广东并在全国开办连锁店，被告开办的分支机构银河烧鹅仔美食城经营与原告相同服务的情况下，银河烧鹅仔美食城的行为，无疑侵害了原告公平竞争的合法权益，有损于原告的正当经营活动，违反了诚实信用原则和公认的商业道德，亦构成了不正当竞争，应承担民事法律责任。

（四）银河烧鹅仔美食城系被告的分支机构，被告应承担由此产生的商标侵权及不正当竞争的民事法律责任，停止侵害、消除影响并赔偿经济损失。烧鹅仔公司未能举证证明红沙石公司及其分支机构在侵权期间因侵权所获得的利润和其在被侵权期间因被侵权所受到的损失。红沙石公司在本院限期内未能提交侵权获利的相关证据。本案损失额、获利额不能确认，综合烧鹅仔公司已取得的商誉及进行的广告投入，知识产权的类型，红沙石公司不正当竞争的影响及1999年9月10日至今的侵权时间，原告实现诉讼开支合理的差旅费、律师费，红沙石公司主观过错，本院决定采用定额赔偿方法确定损失赔偿额，决定损失赔偿额为30万元。烧鹅仔公司请求赔偿损失355万元证据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第二款、第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条，第九条第一款，《中华人民共和国商标法》第四条第三款，第三十七条，第三十八条第一款第一项之规定，判决如下：

一、成都红沙石健身休闲俱乐部有限公司于本判决生效之日起立即停止在其分支机构成都红沙石健身休闲俱乐部有限公司银河烧鹅仔美食城餐馆的服务场所、服务招牌、服务工具、广告中使用广东省烧鹅仔集团有限公司“烧鹅仔”商标专用权的侵权行为。

二、成都红沙石健身休闲俱乐部有限公司于本判决生效之日起立即停止不正当竞争行为。

三、成都红沙石健身休闲俱乐部有限公司于本判决生效之日起十日内在《成都商报》上刊登向广东省烧鹅仔集团有限公司致歉声明，内容须经本院审查。逾期不执行，法院将公开刊登判决主要内容，其费用由成都红沙石健身休闲俱乐部有限公司承担。

四、成都红沙石健身休闲俱乐部有限公司于本判决生效之日起十日内向广东省烧鹅仔集团有限公司支付赔偿金30万元。

五、驳回广东省烧鹅仔集团有限公司其余诉讼请求。

本案案件受理费27 260元，其他诉讼费500元，共计27 760元，由成都红沙石健身休闲俱乐部有限公司承担，（此款广东省烧鹅仔集团有限公司已预交，成都红沙石健身休闲俱乐部有限公司在履行上述义务时一并支付广东省烧鹅仔集团有限公司）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。

                                 审  判  长  陈  苹

                                 代理审判员  张  洪

                                 陪  审  员  匡世联

                                 二OOO年九月二十六日

                                 书  记  员周  劲

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