论“包二奶”问题及其刑法学思考

达意 · 发表于 2009-2-8 21:30:46

　　关键词：通奸　重婚　新刑法　配偶权
　　正文：
　　没有一种行为像“包二奶”这样，由婚姻家庭问题衍生出如此纷繁的社会负面问题甚至犯罪；没有一个名词像“包二奶”这样，夹杂了人们如此复杂的感情——义愤的，同情的，甚至还有个别羡慕的。所以当包含着“包二奶”内容的婚姻法修正案草案日前向全社会公开征集意见时，“包二奶”问题一石激起千层浪，受到了社会的广泛关注。因为重婚、纳妾、“包二奶”、姘居等行为正在挑战我国的一夫一妻婚姻制度。
　　第一部分关于“包二奶”问题的概述
　　一概念
　　“包二奶”是并不是一个法律上的概念，它起源于我国90年代的东南沿海地区，随着此类现象的发展，渐渐由一种地方俗语演变成为一种使用广泛的社会用语。从狭义上讲，包“二奶”一般是指有配偶之男性通过提供物质、金钱等方式供养婚外异性并与其非法同居的行为。而广义的包“二奶”还包括有配偶之男性与婚外异性非法姘居、以包“二奶”形式包养暗娼等。养情妇与包“二奶”在“主体”方面略有差别，养情妇的主体既可是有配偶之男性，也可是无配偶之男性。本文所指的包“二奶”是从狭义上讲的，与养情妇和纳妾属于同一含义。①
　　二产生原因
　　“包二奶”的原因是多方面的，一部分是受了国外性解放的影响，一部分因为随着物质生活的日益丰富，有些人便应了“饱暖思淫欲”的古训，于是生起了”包二奶”的念头。其实，“一个巴掌拍不响”，任何社会现象的形成都需另一方，那就是一些女性出于贪图金钱而自甘堕落。究其社会根源，近几年来，我们的一些文化阵地为了迎合某些人不健康的心态，一些作者、出版商仅仅是为了追求票房价值、经济效益而放弃了社会公德，粗制滥造了大量的色情文化特别是婚外恋、“包二奶”等内容的文学作品。②当然，从原始人类的群宿群居的本性来讲，“资本主义标榜的一夫一妻制是以通奸和卖淫为补充的”。③时至今日，“包二奶”实质上也是通奸和卖淫的一种进化形式。
　　三 “包二奶”现象的发展和现状
　　“包二奶”问题的现状可以在一些数字上有所体现。早在80年代初期，一些沿海开放地区重婚纳妾、“包二奶”现象就已出现。到现在，无论是经济发达还是落后地区，上述问题已成为妇女群众投诉的热点，并呈增多之势。广东省妇联1996年至1998年接受“包二奶”的投诉分别为219宗、235宗和348宗。深圳市妇联１９９６年至１９９９年有关包“二奶”的投诉３６５宗，其中１９９６年６９宗，１９９７年９６宗，１９９８年２００宗，一年比一年增多，可见包“二奶”问题的严重性。④四川省都江堰市近两年向妇联反映婚姻家庭问题的共224件，其中因第三者插足导致婚姻危机的125件，占56％。广东江门市在1995年至1996年因“包二奶”、养情妇引起的情杀、仇杀案件共死8人、重伤1人。广东到目前为止揭发的贪污犯，包情妇的达到95％以上。由此“包二奶”问题的现状可以归纳为一下四点：（1）数量递增，（2）范围渐广，（3）危害变大，（4）由地下转为地上，现象渐渐公开化。
　　四 “包二奶”与类似法律问题的联系和区别
　　“包二奶”问题虽然兼具一般意义上的卖淫、非法同居、事实婚姻和重婚的性质，但是又有其自身的特点。
　　1 “包二奶”与卖淫
　　中国社科院法学所曾庆敏研究员认为，“包二奶”者可称之为高级嫖客，需要付出诱人的物质条件，才能诱使女性为自己提供较长时间的性服务；二奶们可称之高级妓女，其提供性服务的目的，通常是为了谋生或敛财。但是”包二奶”者和二奶由于经济关系和性关系的长期性，又不具备一般卖淫嫖娼的随机性和不稳定性。
　　2 “包二奶”与重婚
　　我国刑法规定，有配偶而重婚的或明知他人有配偶而与之结婚的，为重婚罪。对于重婚的认定一般就是凭借是否领取结婚证，是否以夫妻身份公开生活。但“包二奶”一般都没有领结婚证，而对外宣称的身份除了一部分以夫妻相称之外，很多都为了其隐蔽性以“私人助理”、“妹妹”、“保姆”、“秘书”、甚至“干女儿”称呼对方，更又甚者干脆对外直呼“二奶”，因此根据刑法难以认定是犯了重婚罪。
　　3 “包二奶”与通奸
　　通奸和“包二奶”都是与婚外异性发生性关系，例如台湾地区的法律就认为，男女两人衣衫不整同处一室就可以被认为是通奸。但是通奸情况很多，有的确实是像“包二奶”一样与非婚姻关系的异性保持一种长期、稳定的性关系，但是有的通奸也指偶然性地与非婚姻关系的异性发生性关系，例如某些所谓“一夜情”。所以“包二奶”与通奸也并不是一个概念。
　　4 “包二奶”与非法同居
　　非法同居与重婚都是法律上的概念。重婚一般注重双方是以夫妻名义同居，一定要有外在表象特征，例如以夫妻名义申报户口、购买住房、举行婚礼等。只要不以夫妻名义对外，就不构成重婚，只是非法同居。而“包二奶”的情况中比较猖狂的“纳妾”就是指以夫妻名义同居的重婚，而一般情况的“包小蜜”、“置外宅”仅仅属于非法同居的情况。
　　“包二奶”只是一个社会上的概念，在法律上并没有实际的意义。它实际上包含事实婚姻、非法同居与重婚三重法律关系。其模棱两可的概念，复杂多变的形式和隐蔽性使得调查取证往往难上加难，因而也为法律规范的调整提出了一道难题。
　　五 “包二奶”现象的危害
　　“包二奶”现象无论对于我国的婚姻制度社会制度还有经济制度国家政策都有一定程度的不良影响。
　　其一，破坏我国“一夫一妻制”的婚姻家庭制度。
　　其二，违背传统伦理道德规范，败坏社会风气。
　　其三，影响家庭稳定，导致大量家庭破裂、解体。爱情具有专一性和排他性，丈夫一旦有了新欢，自然对妻子的感情慢慢淡薄，夫妻产生矛盾在所难免，最终导致家庭破裂、解体。⑤
　　其四，引发大量刑事案件和治安案件，影响社会稳定。
　　其五，出现许多非婚生子女，严重冲击计划生育政策。包“二奶”者中，有部分人为传宗接代，除了与妻子生儿育女，还与“二奶”甚至“三奶”生育子女，出现许多非婚生子女。
　　其六，败坏了党风，促使某些党员干部走向腐败。
　　第二部分各国对于类似现象的立法及对策
　　“包二奶”现象其实并不是中国特有的，许多其他国家的法律中对于类似现象多把它归为“通奸罪”，从而加以调整。“通奸罪”罪名曾经出现在很多国家的刑法典中，例如日本、德国、中国台湾地区的刑法典都对通奸和外遇等非法同居行为作出了规定。但是随着社会经济水平和道德观念的改变，现在很多国家都取消了该罪名，因为通奸行为已经渐渐被纳入了道德调整的范畴，个别特殊通奸行为被列入其他的罪名。例如德国在1979年把关于通奸的罪名取消了，但是对于公务员的通奸行为仍然作为“性贿赂”的一种情况加以调整，同样做法的还有瑞士和泰国的刑法典。同时，在很多国家的法律中，还从“贞操义务”方面约束着婚外性行为的现象。例如：德国、意大利等国家具体规定了夫妻之间在这方面的义务。德国民法典第一千三百五十三条规定：“婚姻双方相互之间有义务过共同的婚姻生活；婚姻双方互相向对方负责”。意大利民法典第一百四十三条规定：“根据婚姻的效力，夫妻之间互负忠实的义务、相互给予精神和物质扶助的义务、在家庭生活中相互合作和同居的义务”。

　　台湾地区的刑法典在这方面尤其突出。由于台商在大陆“包二奶”的现象日趋严重，不仅在刑法典第二百三十九条中规定通奸罪名可最多处有期徒刑一年一下监禁，而且在初审通过包括针对台商“包二奶”所修正的《提前清算夫妻财产制度》等重要条文中认为：在一般所称“包二奶”乃系指在台湾仍有婚姻关系之男士，在大陆与大陆女子同居，并提供该名大陆女子一切生活及经济上之需而言。至于，此种“包二奶”之行为，在我国法律上即会“通姦”之要件，而夫妻一方对于他方之“通奸”行为，依我国法律隐可以依刑法第二三九条之规定提出通奸之告诉外，并可依民法第一O五二条第一项第二款之规定請求法院判決离婚所生之损害赔偿及赡养費。但依现行两岸分治、我国司法管辖权尚不及大陆之情势而言，纵在台湾的妻子确实掌握先生在大陆“包二奶”之证据，亦无法对先生及该名大陆女子提出刑事通奸之告诉，只能对先生提起民事离婚及损害赔偿之诉讼。⑥这些类似的立法和对策对于我国修订关于“包二奶”的法律有着及其重要的借鉴作用。
　　第三部分我国新婚姻法及司法解释对于“包二奶”问题的修改和不足
　　一针对此问题对于婚姻法的立法建议
　　针对目前“包二奶”的现状和特点，在借鉴了其他国家的做法之后，我国婚姻法也准备对于“包二奶”的现象作出了修订。全国妇联建议：一是对我国刑法规定的重婚罪作出司法解释，放宽重婚标准，规定以下行为视为重婚：有配偶的人与他人领取结婚证的；有配偶的人与他人举行结婚仪式的；有配偶的人与他人虽未举行结婚仪式，但以夫妻相称、在固定住所共同生活的；有配偶的人与他人虽未以夫妻相称，但有稳定的同居关系、在固定住所共同生活6个月以上的。重婚案件告诉才处理。对于社会影响恶劣、证据充足的重婚案件，按公诉案件处理。二是在新婚姻法的总则部分增加维护一夫一妻制的条款：“保护婚姻家庭，禁止破坏一夫一妻制的行为。”
　　二、新婚姻法对于包二奶问题的修改
　　针对以上意见，结合目前社会情况和中国国情，新婚姻法对该问题进行了一定程度的修改。在新婚姻法中，诉讼离婚必须实行过错原则，并分别罪与非罪，实行损害赔偿和照顾无过错两种处罚措施。因为如果仅有照顾无过错方一种措施，很难达到遏制重婚纳妾、“包二奶”行为的法律效力和社会效果，也很难达到保护受害一方合法财产的目的。建议规定：离婚实行过错原则。有下列行为的，过错方对无过错方进行损害赔偿，赔偿数额为个人全部财产的20％：有配偶的人与他人领取结婚证的；有配偶的人与他人举行结婚仪式的；有配偶的人与他人虽未举行结婚仪式，但以夫妻相称、在固定住所共同生活的；有配偶的人与他人虽未以夫妻相称，但有稳定的同居关系、在固定住所共同生活6个月以上的；实施家庭暴力致人重伤的。有下列行为的，照顾无过错方：有配偶的人有婚外性行为的；实施家庭暴力致人轻伤的。⑦鉴于此，新婚姻法在修订中增加了“过错损害赔偿”在第四十六条中规定有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：(一)重婚的；(二)有配偶者与他人同居的； (三)实施家庭暴力的； (四)虐待、遗弃家庭成员的。这里面的头两种情况对于”包二奶”者都有一定的约束和震慑作用，对于“包二奶”的受害者也有一定的救济和安抚作用。而且新婚姻法第4条“夫妻应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系，特别提到了“忠诚”，并把它作为一种责任和义务看待。
　　三新婚姻法及其司法解释的不足
　　但是新婚姻法只有51条，而德国民法典亲属编就有600多条。51个条款是不可能达到精密程度的，因而我们只能过多地依赖司法解释。对于“包二奶”问题，最高人民法院的司法解释就很不完善了。婚姻法的第4条只是一个宣言性的条款，这是新婚姻法的宪法类条款，它本身是不可诉的，不能单独以这条规定提起诉讼告妻子或丈夫对自己不忠实，只可以与有关离婚、过错损害赔偿的条款一起援引提起离婚诉讼。同时司法解释中认为新婚姻法通篇没有出现过一回“包二奶”或者“包二爷”字样，“包二奶”并非一个法律概念。婚姻法上确切用语是“重婚”和“有配偶者与他人同居”。此次司法解释梳理了“有配偶者与他人同居”的重要概念。“有配偶者与他人同居”是指“有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。”须具备5个条件：与婚外异性(同性不算)；不以夫妻名义；时间上持续；状态上稳定；共同居住。司法解释扩大了对事实婚姻的承认范围，对1994年2月1日前的事实婚姻都承认，很宽松，非常符合中国国情。在此之前，司法实践中对事实婚姻的认定很苛刻，凡是1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施后不补办结婚登记手续的，都不承认是事实婚姻；对1994年2月1日前的也限定好几个阶段，区分为非法同居和事实婚姻。作为对一夫一妻制的重大补充，修改后的《婚姻法》将“禁止已婚者与他人同居”纳入总则，给“包二奶”、“包二爷”现象一锤定音。但是对“包二奶”的执法“悬念”还很多。例如：如何才算“包二奶”？婚外情算吗？偶尔幽会算吗？如何界定“同居——固定长期共同生活”？法律又将对“包二奶”给予什么处罚？人们亟待明了。法律条文作出了原则性的约束，但在具体操作上的定性、定范围，还需要统一的衡量标准。而且在新婚姻法的修订中，对于纳妾、“包二奶”中构成重婚行为的，不仅仅是多大限度，多大程度干预的问题，还要考虑如何操作的问题。只有对事实上的重婚有明确具体的规定，有可操作性的认定和处罚，板子真正能打到具体人的屁股上，才能维护法律的严肃性。否则，新《婚姻法》仍然会面临着违法多，执行难的尴尬，法律惩戒作用仍然显得苍白无力，于事无补。
　　第四部分对于包二奶问题的刑法学思考
　　一新婚姻与刑法在“包二奶”问题上的矛盾
　　因为“包二奶”不是一个明确的法律概念，而是包括事实婚姻、非法同居和重婚三个法律问题，同时现有的法律和司法解释都不能明确对此作出立法及对策，婚姻法和刑法领域的专家对此问题产生了多种多样的看法。尤其是婚姻法和刑法领域对于此问题的规定，更是存在着严重的分歧。新《婚姻法》第45条规定，受害人可依照刑事诉讼法有关规定，向人民法院自诉。所以，重婚应该是“不告不理”，公安机关是不能主动介入的，除非该重婚造成了恶劣的社会影响。而且，当事人应有一定线索(取证重婚证据)，否则公安机关无从插手。而根据《刑法》规定，重婚应属于公诉案件，不是“不告不理”。《刑法》中对于“不告不理”的自诉案件有明文规定，如侮辱罪、诽谤罪、虐待罪等明确规定了在一般情况下是“不告不理”，但是如果情节恶劣的则不属于自诉的范围。北京师范大学法律系博导赵合俊表示，根据最高人民法院的有关司法解释，“有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的，仍应按重婚罪处罚”。但对于“以夫妻名义公开的程度”，司法解释还没有涉及这么具体，所以，有多少人知道才算公开，有多少人知道才能构成重婚的标准，现在还存有争议。另外，最高人民法院关于“有配偶者与他人同居”的认定要以持续稳定的生活为标准。但究竟共同居住多长时间可视为“持续、稳定”，双方当事人多次变换住所是否就不是“稳定”等等，立法上仍有许多空白点。⑧而且１９９４年新《婚姻登记管理条例》规定不再承认“事实婚姻”，但是按１９９４年１２月１４日最高人民法院司法解释：有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，仍按重婚罪处罚。可见两者有明显不一致之处，以致司法实践难以操作。正是存在这一法律灰色地带，客观上为有些人钻法律空子、逃避法律制裁提供了可能。

　　综上所述，我的观点是：新的婚姻法和司法解释无论是在立法还是在执行方面对于“包二奶”现象都存在着缺陷和不足，而且与现有的刑法存在着矛盾。而以“包二奶”这种社会现象的发展趋势和严重危害来说，确实是需要刑法对其进行调整。在“包二奶”问题上，刑法要与婚姻法寻找一个平衡点。
　　二刑法界对于“包二奶”问题的不同观点
　　对于“包二奶”问题，刑法界的各家各派似乎都有不同的说法，综合来看有一下几种观点：
　　观点之一是扩大重婚罪在刑法中的解释。婚姻法作为一部基本法，只能规定到“为了维护一夫一妻制，禁止重婚”，至于“什么情况构成重婚罪”，“怎样制裁这种行为”则是刑法所规定的范围。因此要对重婚罪作严格的列举性规定：有配偶的人与他人登记结婚或举行婚礼的（事实重婚）；有配偶的人与他人有固定住所共同生活的（“包二奶”、纳妾）；有配偶的人以钱换性与他人有稳定同居关系的（姘居）；有配偶的人与他人有稳定的性关系，时间在６个月以上的，皆为重婚。⑨
　　观点之二是以引诱卖淫罪对该现象进行惩处。该观点认为，“包二奶”者可称之为高级嫖客，需要付出诱人的物质条件，才能诱使女性为自己提供较长时间的性服务；二奶们可称之高级妓女，其提供性服务的目的，通常是为了谋生或敛财，在刑法还没有对“包二奶”形式的卖淫嫖娼行为作出专门规定之前，引诱卖淫罪不仅适用于“拉皮条”者，还应将其作扩张解释，适用于包者和被包者的卖淫嫖娼行为。⑩但是对于这个观点我认为：把“包二奶”者称之为高级嫖客，把二奶们称之为高级妓女，都属于嫖客妓女的组成部分，而我国刑法并没有对卖淫嫖娼行为予以定罪量刑的规定（明知自己患有性病而卖淫嫖娼或嫖宿不满14周岁的幼女除外），且引诱卖淫与卖淫嫖娼完全是两码事。引诱卖淫往往是以金钱、物质或宣扬腐朽的生活方式，诱惑、勾引没有卖淫恶习的人从事卖淫活动，主要表现为一方引诱另一方；而卖淫嫖娼、“包二奶”往往是双方互动，相互引诱。用引诱卖淫罪进行惩处显然有于理不合之处。
　　观点之三是认为，“包二奶”的问题不能靠扩大刑法的打击范围来遏制。刑法是对危害社会行为最严厉的处罚。“包二奶”的情况比较复杂，应通过法律、政纪、党纪等多种手段共同解决，形成“包二奶”这种现象的是社会原因，人们对其存在羡慕心理也是背离道德准则所致。从国外的情况看，没有这方面的法律条文，但以判例的形式，法官依据自由裁量权判决对因“包二奶”受损害的一方进行补偿。11
　　甚至有的观点认为，应该借鉴德国、瑞士法律规定，凡因与配偶以外的人发生性关系（相奸）导致离婚或受刑的，可限定一定年限（年限可酌定，德国是４年，瑞士是３年）不准再婚，终生不准与相奸人结婚。12但是这种观点似乎处罚过重，因为法律要给人们留下一个私生活空间。道德规范能否上升为法律，要看它是否是全社会公认的一种具有社会支撑效果的公共道德准则，立法者应该非常苛刻地去选择、清理。对禁止于通奸者结婚进行惩罚恐怕并不是全社会共同的道德认知，非要上升为法律，就成为立法中的道德霸权主义了，法律只是实现了部分人群的话语霸权，对很大一部分不认同而又不能不遵守的人来讲就是不公平的。
　　三我的观点：“包二奶”现象应该纳入刑法调整范畴
　　1 现行刑法调整“包二奶”现象的困难和问题
　　由于我国刑法对重婚罪的规定过于严格，难以调整现实社会中发生的事实重婚行为。我国刑法及司法解释虽然都有重婚罪的规定，但是按照这些规定，构成重婚的法律要件是：当事人需履行婚姻登记手续；当事人需以夫妻名义同居生活。也就是有配偶的人与他人以夫妻名义共同生活，或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义生活的，应按重婚罪定罪处罚。它要求被告必须分别和两个不同对象有两张结婚证，或是不仅婚外同居还要傻乎乎地对外以夫妻名义相称，起码要有邻居指证婚外公开同居者为公开夫妻。客观现实是，有配偶的人与他人共同生活，几乎没有人再次办理登记手续，对外也不以夫妻名义相称，他们对外以秘书、兄妹、保姆等名义相称的居多。因此能够按照刑法重婚罪定罪量刑的是极少数。如此，重婚是一个很难套上的罪名：其一，即使有人想重婚，也不会自投罗网再去登记；其二，邻里间很难知道旁边住的隔壁主人是谁，是不是夫妻。重婚案具有跨地域和隐蔽的特点，这决定了取证必须投入大量的人力、财力和时间。除了拍摄重婚嫌疑人的住所和共同生育的子女的照片外，还必须收集周围群众指证嫌疑人是夫妻的证言。而这一点随着近几年商品房出租的增多，邻里关系的疏远，许多人怕惹事生非也不愿作证，而逐渐变得艰难。所以很多法院都反映，近年来处理重婚案件仅几例，刑法规定的重婚罪形同虚设。
　　2 我对于上述学术观点的个人看法
　　我认为上述观点归纳起来有两点：一是要给“包二奶”在刑法中的新定义，二是加大对重婚者的惩罚力度，为严厉打击有配偶者而与第三者再婚或以夫妻名义同居生活的重婚者，对其除给予刑事处罚外还要处罚金，三是把重婚罪明确定义为公诉案件。
　　但是我并不赞成扩大重婚罪的解释。在婚姻法修正案二审是曾经有人提出：只要在一定时间里具有较为稳定的同居关系，比如规定6个月的最低期限；一方为另一方生儿育女，或提供住所、生活费等等，也应当认定为重婚罪。但是“包二奶”是对当前社会上出现的某些不正当两性关系，如通奸、姘居、包妓等等问题的总称，其法律含义并不明确。对其中符合上述认定重婚罪两种情形规定的，当然可以认定为重婚罪，否则就不能。如果以具有稳定的同居关系，即使不以夫妻名义，只要同居6个月，或生儿育女、提供住所、生活费等就可以认定重婚罪予以处罚，这样的立法是不科学的。这首先违反了现行刑法和司法解释的规定和罪刑法定的原则；同时，以修改婚姻法的方式而变相地修改刑法，任意扩大重婚罪的认定范围，也严重违反了我国的立法程序，是极不严肃的。如果将法律规定的“以夫妻名义同居生活”，具体限制为以稳定的同居关系，如6个月等，也同样不好解决。6个月的时间如何计算？是否连续计算？这些问题操作起来都有一定的难度。至于生儿育女、提供住所、生活费等，范围则更为宽泛。现实社会中，临时姘居、通奸甚至偶尔的感情冲动乃至包妓等等都有可能发生以上情况。如统统都以重婚罪论处，则显然属于刑法干预过严，无论法律效果和社会效果，都不是很好。13
　　同时我也不赞成直接把“包二奶”这个概念直接或变相地引入刑法中。因为““包二奶”毕竟是一个社会上的概念，包括的情况有很多中，如果统一进行调整，或者统一纳入重婚罪，其结果必然是打击面过打或者过小，达不到应有的惩治效果也无法充分地对受害者进行救济。
　　3 对于将“包二奶”问题纳入刑法的建议的实践方法
　　综合上述的学术观点，并经过对该问题的研究，我认为最好的方法应该是：首先，界定“包二奶”中的几种情况，并对它们分别加以调整。
　　（１）、重婚行为。有配偶的男性在其婚姻关系尚未解除的情况下供养婚外异性，并登记结婚或公开以夫妻名义非法同居的，属于重婚行为。包括两种情况：一是有配偶的男性与婚外异性非法登记结婚；一是有配偶的男性与婚外异性公开以夫妻名义非法同居，形成事实婚姻关系。对于重婚行为应按照我国刑法第258条之规定进行处罚。
　　（２）、包养暗娼行为。有配偶的男性以金钱、物质与性做交易，短期供养从事娼妓业的女性并与其非法同居的，属于包养暗娼行为。对于包养暗娼行为应该对包养人和暗娼的行为属于一般违法行为，应依照《治安管理处罚条件》中关于处罚嫖娼卖淫行为的规定处罚。

　　（３）、非法姘居行为。有配偶的男性短期与婚外异性非法同居，彼此以“姘头”相对待并保持性关系，随时可以自由拆散的，属于非法姘居行为。非法姘居行为属于一般违法行为，可依照有关行政法规予以处罚。
　　（４）、婚外性行为。即有配偶的男性与婚外异性定期或不定期发生性关系的行为，它并不以金钱、物质与性做交易为条件。婚外性行为则是应受到舆论及社会谴责的不道德行为，对党员干部可予以党纪政纪处分。
　　把解决“包二奶”这个社会问题的期望完全寄托在对婚姻法的修改上并不恰当，目前的《婚姻法》不可能作出制裁“包二奶”的规定。但是我们可以借鉴一下地方上的做法。广东省就在不久前出台了一项地方性法规—《关于处理在婚姻关系中违法犯罪行为及财产问题的意见》，就是依据《婚姻法》，对重婚纳妾的行为作出相关的惩处规定。从严格意义上来讲，《意见》算不上地方法规和地方规章，顶多可以列入规范性文件范畴，但它表明我们已开始从立法和执法两个层面追究“包二奶”的行为了。在《意见》中，明确指出了“包二奶”中需要刑法进行干预的重婚和包养暗娼行为。不仅对它们的定义进行了明确，引用的法律加以确定，同时制定出了相应的办法和对策。最为重要的一定是在《意见》中，给重婚罪进行了一个明确的规定，那就是把重婚罪定位为自诉案件。这解决了现行婚姻法于刑法之间的矛盾。
　　其次，重婚罪还是应该按照刑法规定，定为公诉案件。实行重婚案件公诉制可以遏制“包奶”现象。“包奶”现象近年来愈演愈烈，有的犯罪分子甚至胆大妄为公开“包二奶”、“包三奶”，招摇过市，在社会上产生了恶劣的影响。造成这一现象得不到有效遏制的原因主要在于法律的打击不力，对“包奶”现象形不成必要的、足够的震慑力，这既有实体法上的原因，也有程序法上的原因。就诉讼程序而言，检察机关对重婚案件公诉的“另眼相待”，使得重婚案件主要靠被害人的自诉才能呈上法庭，但在实际生活中，很多重婚案件的受害人由于受到恐吓威胁、出于对配偶生活上的依赖或者为家庭、子女的名誉着想等种种原因，不愿将自己的配偶告上法庭，使得这些犯罪分子能够从容地逃避法律的制裁，公开养妻纳妾。所以，为有力地打击“包奶”现象，对重婚犯罪分子形成强大的压力，有必要将重婚案件列为公诉案件，由公权直接介入处置。
　　同时从重婚罪侵犯的客体来看，重婚案件不仅侵犯了私人的婚姻家庭关系，而且还侵犯了国家的一夫一妻婚姻管理制度，既是对公民私权的侵害，又是对社会公共秩序的公然践踏，对这类损及公权的刑事案件应当通过公诉渠道追究刑事责任，不应转嫁由被害人承担起这个起诉责任，否则就是对危害公权的犯罪行为的放任。14实行重婚案件公诉制也是“罪刑相适应”原则的需要。“罪刑相适应”原则要求按照犯罪分子所犯的罪行来追究与之相适应的刑事责任。在一般的重婚案件中是有主犯和从犯之分的，有配偶的人与婚外异性以夫妻名义同居生活的，在整个重婚的共同犯罪中起主要作用，是主犯；与有配偶的人进行重婚的人则起次要作用、辅助作用，是从犯。对主犯和从犯在处刑上必然要有所区别，为避免出现象全国首例研究生重婚案中从犯受刑、主犯安然法外的尴尬，应实行重婚案件公诉制，由检察机关直接进行公诉，按照犯罪分子罪行轻重追究其刑事责任，保障“罪刑相适应”原则的实现。
　　“包二奶”问题虽然已经被在婚姻法修订过程中反复提及，但是最终还是没有被明确地加以解决。而刑法手段干预“包二奶”案件的情况又好像是凤毛麟角。面对着“包二奶”的越演越烈，立法者和执法者似乎都有一些无奈。这主要是因为制裁“包二奶”在执行上确实很有难度。按照有关法律的规定，关于“重婚罪”这类案件应当由无过错方举证，但举证难使得不少想起诉的人望而却步。例如有一位妇女因丈夫与人长期同居并生了两个孩子到法院起诉，法院以证据不足驳回起诉。因为必须依法取得证据，未经合法渠道取得的不能作为法庭证据，而在国内目前私人侦探所的合法性尚值得探讨，凭借个人力量获得证据远比钻法律空子的“包二奶”难得多。制裁“包二奶”在执行上亦有难度，因多数“包二奶”者都有预谋、有目的地转移、隐匿、消耗夫妻共同财产，等受害一方发现后，为时已晚。离婚时对财产取证又非常困难，有的在离婚时不仅分不到财产，还要分担债务。这些都是惩治““包二奶”“所面临的尴尬。所以如果能将“包二奶”中的某些符合重婚要件的情况以立法的形式加以确定下来，并且把重婚案件明确规定为公诉案件。以国家的手对于“包二奶”现象进行干预。那么无论在立案、调查、取证还有执行方面都会比较方便。
　　第五部分结语
　　“包二奶”问题是一个严重而负责的社会问题，其形势的严峻性和方式的多样性都表示，仅仅凭借婚姻法和民法的调整手段难以对此情况加以遏制。刑法作为调整社会关系最基本也是最有效的调整手段，理应加强立法和执法力度，这样才能够更好的保护广大妇女的权益。让配偶权、夫妻之间忠诚的义务不仅仅是一纸空谈。

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　　5、胡运芬，《2003年中国妇女问题调查报告与论文选集》，，中国社会出版社
　　6、谢望原，《英国刑事制定法精要》，中国公安大学出版社
　　7、《中国娼妓的过去和现在》，法律出版社
　　8、高明暄，马克昌《刑法学》，中国法制出版社
　　① 网文.《广东““包二奶”“现象调查》
　　http://www.godgive.com/book/educator/educator6-0.htmlA>
　　② 鲁金.《也谈”包二奶”》，《南方日报》2000年09月04日
　　③ 《马克思恩格斯选集》第4卷第60页
　　④ 数据来源于《全国婚姻法修改建议》
　　⑤迟晓然，《浅谈无效婚姻》，2004-04-15
　　http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=111493A>
　　⑥程计山，《道德冲突与法律尺度》
　　http://www.iolaw.org.cn/shownews.asp?id=5007A>
　　⑦ 《应遏制重婚、纳妾和”包二奶”行为――全国妇联修改婚姻法建议之一》
　　⑧ 侯毅君，《一起重婚案暴露婚姻法与刑法存在着立法上的矛盾》，2002年12月05日
　　⑨ 刘武俊，《制裁”包二奶”的法律规则》，《中国青年报》2000年11月08日
　　⑩ 网文，《专家认为应把”包二奶”者作为高级嫖客来定罪》，人民法院报2001/1，www.syd.com.cnA>沈报集团北方热线

　　11莫春，《法律能否遏制”包二奶”包二爷》，《生活时报》 2001年1月16日
　　12赵兴军，《重典遏制”包二奶”》，《中国妇女报》，2000年12月28日
　　13 引自最高人民法院民一庭助审员、婚姻法博士韩延斌，《不应扩大重婚罪的认定范围》，吴兢采访，人民网a>北京11月27日讯
　　http://www.people.com.cn/GB/channel129/28/20001102/297247.htmlA>
　　14周永军，蒋为刚，《建议施行重婚案公审制度》
　　http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=1210A>

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