加盟连锁：何以“请君入瓮”？

系列商案：１７名原告 ２００万损失
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# _9 h1 z: J. S4 ^+ c　　从去年７、８月起，根据南京市中级法院的指定管辖，南京市建邺区法院先后受理了１７起状告南京大海女人潮饰品有限责任公司（以下简称大海公司）案。１７名原告诉大海公司利用虚假宣传，欺诈原告与其签订加盟代理合同，却没有按广告提供商品和服务，使加盟者蒙受巨大损失。要求法院撤销加盟合同，判令大海公司返还加盟费。经过近１年的审理，目前，１７起诉讼已全部审理完毕，最后六份判决正处在公告送达期间。
　　审理了第一个大海案的建邺区法院副院长张革联告诉记者，从法院查明的情况看，每个加盟者仅加盟费就１０万元，加上房屋租金和装修费用，最低损失应有十几万元，１７名原告损失不下２００万元。
　　建邺区法院依法支持了１７名原告的诉讼请求，判决大海公司返还加盟费及利息。但是，起诉的加盟者能否拿回损失呢？对此，系列案的主审法官之一陶道荣表示担忧。他说，除了原告之一孙某向法院申请财产保全，得以保全到几万元外，大海公司现已人去楼空，法定代表人不知去向，银行账面上也没有资金可供执行。由于没有财产，法院不得已中止执行。陶道荣补充说，“大海公司在诉讼中举证加盟店有近５００家，如果这个数字是真实的，那么实际的损失将难以估算。”
　　代理六名原告诉讼的律师a>李安祥透露，除１７名原告外，还有部分加盟者找到他想状告大海公司，但在得知大海公司目前的资金状况后，担心赢了也拿不到钱，都放弃了起诉的念头。
　　


个案点击：匆匆签约 发财梦碎
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　　陈某家住福州市鼓楼区，２００３年，大海公司招募加盟者的广告吸引了他。大海公司承诺对每一位加盟者实行１００％的无条件退换货制度，保证每一个加盟者彻底解决积压货品和资金的后顾之忧。并举例分析，加盟者最多４个月即可以收回投资，甚至１个月内即可双倍收回投资。２００３年５月２７日，陈某与大海公司签订了加盟代理合同。交了１０万元加盟费，陈某成为福州市独家加盟代理。
8 f3 S$ A/ `% q　　陈某憧憬能像广告宣传那样，早日回本，不过后来的事情让他始料不及。大海公司曾承诺，可供货的精美饰品能达到６０００种，每个月都有新品公布，但在实际履行合同过程中，陈某仅收到了几十种样式陈旧的饰品。就是这些饰品，也并非广告宣传那样，属“绝低价格量贩式”，经营也无“超大利润空间”。２００３年８月２２日，大海公司在其网页上发布公告，对货物退换作出限制或不予退换，一夜之间陈某手中积压大量货物，只好黯然关门。此时，距开店还不到三个月。
$ f8 x; u! u2 V$ T/ a　　陈某只好来到南京起诉大海公司。建邺区法院公开审理了该案，开庭当天大海公司没有出席庭审。建邺区法院经审理后认为，大海公司２００２年１０月２３日成立，１１月１３日就发展加盟店违反了《商业特许经营管理办法（试行）》；广告宣传使用了“超大利润空间”等词语违反了《广告法》；大海公司制作虚假的介绍材料误导加盟者；合同履行期间，大海公司又作出不退货的决定。大海公司的种种行为，已构成了欺诈。据此，２００５年５月１３日，建邺区法院判决撤销加盟合同，大海公司返还陈某加盟费１０万元及利息。


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法官说法：新《办法》难防行业风险


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　　今年２月１日，商务部出台了《商业特许经营管理办法》。《办法》得到社会很高的评价，普遍认为新《办法》提高了特许经营者的准入门槛，强化了特许经营者信息披露义务，增加了对特许经营者备案要求，对于规范特许经营行业将起到积极的作用。
4 y$ U* k  u( z) D$ {) l　　但在采访大海案件期间，记者无意中发现，该案的法官、律师a>都不约而同地对新《办法》提出了担忧。建邺区法院副院长张革联主持审理了第一个大海案，他说：“由于大海案件发生在新《办法》出台之前，法院在判决中没有参照适用新《办法》的有关规定。不过，我们在审判之外，还是把大海案与新《办法》的相关规定做了简单的对照，对照的结果让我们大吃一惊。新《办法》在各方面的进步，目前看仍很难有效地防范特许经营行业里存在的巨大风险。”李安祥律师a>甚至笃定地说：“即使是在新《办法》的背景之下，大海案的发生仍然不可避免，唯一的区别就是事件发生的早和晚。”二人担心的出发点也是惊人的一致：新《办法》对特许经营者的准入门槛还是太低，有关对特许经营行业监管的规定还近乎空白，仅有的规定还缺乏可操作性。
　　
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门槛太低：一年两店 注册资金过低 加盟店扩张无限
　　


6 s" f7 C' ?* @: N4 D* X# v　　陶道荣分析说，新《办法》对特许经营者“一年两店”的要求明显偏低，特许经营者注册资本金和加盟店扩张方面，新《办法》根本就没有涉及，而这三方面，恰恰对于降低特许经营加盟者的风险非常重要。
  N/ U+ l1 ~& I) l( E2 O( v( W0 @　　“一年两店”：新《办法》第七条第四款规定：特许经营者在中国境内拥有至少两家经营一年以上的直营店或者由其子公司、控股公司建立的直营店，有人将其形象地概括为“一年两店”。对此，陶道荣分析说，两店的要求将许多不建立直营店，仅仅纸上谈兵的企业逐出特许经营市场。但新《办法》对两店的要求太过模糊，根本没有对直营店资金、经营业绩等方面提出要求。由于没有对直营店资金方面提出要求，特许经营者花点小钱成立两个直营店根本就不是难事。如果那些纸上谈兵的企业意图通过特许经营搞欺诈，两家直营店根本就不是门槛。此外，新《办法》在经营业绩方面没有任何要求，即使这两家直营店处于不赢利甚至亏损状态，特许经营者只要有两店就达到了要求。此时，如果任由特许经营者吸纳加盟者，加盟者极有可能也面临亏损的境地。
6 u7 w3 L5 N- P　　注册资金：“如果判决全部生效，大海公司要承担２００多万的赔偿。而其全部注册资金只有１００万元，即使大海公司不转移走这１００万，对于大海系列案中的原告而言，也没有办法获得全额赔偿。”陶道荣以大海案为例提出了注册资金对加盟者的重要意义。记者提出，加盟费是否可以抵御一定风险？对此，陶道荣表示，加盟费完全可以作为公司的盈利由股东分配掉，而对外承担责任的还只是有限责任公司。也就是说，如果公司收取大量的加盟费而不增加注册资本，公司的对外承担债务的范围仅在其原始注册资本范围内。陶道荣建议，立法当中应该体现对特许经营者注册资金的要求。
' v2 b* f0 m% w2 X+ ?4 p, q　　对此，南京中山明镜律师a>事务所律师a>张士举提出了另外一个建议。他认为，除了在注册资本方面进行必要的要求外，应借鉴商业银行向中国人民银行交纳保证金的方式，从特许经营者收取的加盟费中提取合理的部分，交给独立的部门或组织，作为特许经营者向加盟者提供的风险保证金。
' ]+ M! h% p7 v　　加盟店扩张：陶道荣说，每多吸纳一个加盟者，就意味着风险的增加，如果放任特许经营者无限制地扩张加盟店数量，以有限的注册资本对抗无限放大的风险，一旦特许经营者某一环节出了问题，身后的加盟者就有可能面临血本无归而又无处索赔的局面。如果大海公司所说的５００家加盟店情况属实，也就等于大海公司不断地有收益进帐，却不需要承担多少风险。因此，他建议，立法应当要求加盟店达到一定规模，特许经营者要增加其注册资金。
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　　作为代理人，李安祥律师a>则建议立法强化对特许经营者在特许经营中信息披露的义务。他指出，新《办法》第十七条规定“特许人和被特许人在签订特许经营合同之前和特许经营过程中应当及时披露相关信息。”第十九条规定的特许经营者应披露的信息，绝大多数属事前应该披露的信息。对于特许经营者在特许经营合同签订后，是否应当向加盟者及时披露特许经营者自身及其他加盟店盈亏的信息，立法没有规定。他表示，特许经营者的经营状况随着时间的推移会发生很多变化，这些变化对加盟者的经营显得尤为重要。有关特许经营者经营状况的信息，也是加盟者应了解的。李安祥说，立法只是粗线条地规定经营期间应披露信息，至于披露哪些则没有明确规定，这是立法的疏漏。

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政府监管：监管不力 无力监管 应事前审批
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% o! W* K) z# C4 c( {& O9 p- U　　“如果能够实施有效的监管，大海案很可能不会发生。试行办法同样规定了特许经营者要经营一年以上才能发展加盟店，但当时既没有部门对其资质进行审查，也没有实施备案管理。在有规定无管理的情况下，大海公司开店不到一个月就开始吸纳加盟者。”在张革联看来，监管的缺位，是导致大海案发生的一个非常重要的原因。关于新《办法》，张革联指出，尽管规定了监管和备案制度，但力度仍然不够。
, n, j$ P4 ^: s3 K7 j5 {6 g! P$ b　　新《办法》规定各级商务主管部门要加强对本行政区内特许经营活动的管理，明确了开展特许经营要向商务部门备案。
　　记者采访了南京市商贸局消费品处一位不愿透露姓名的负责人。当记者用了“监管不力”这个词时，该负责人表示：“目前的情况不是监管不力，而是无力监管。”该负责人进一步解释了“无力监管”的含义。他说，新《办法》要求各级商务部门加强监管，但究竟监管什么，怎么监管，并没有明确。由于没有明确职责和权限，一旦实施监管将遭遇执法无据的尴尬。
　　关于备案，该负责人则表示，特许经营者应向商务部门提交哪些备案材料，备案的程序是什么，新《办法》也缺乏现实的可操作性。“我们现在只能等待有关部门出台具体的操作规程。至于现在，监管和备案还只能停留在条文里。”该负责人无奈地说。大海案的主审法官之一陶道荣认为，立法当中应当规定特许经营者备案的材料包括公司的损益表和资产负债表等有关公司经营业绩情况，管理部门收集到这些资料也要进行公布，便于加盟者了解公司状况。
　　张革联表示，备案只是形式审查，特许经营者只是将要搞特许经营的信息告诉商务部门。由于都是形式要件的审查，特许经营者很可能通过不规范的操作，把未达到条件的方面规避掉。商贸局接受采访的负责人也赞同张革联的观点，但因《行政许可法a>》取消了行政机关的很多审批权，对于在特许经营行业内实行事前审批，该负责人并不乐观。
0 s) P# _! J4 y  S　　记者与一位南京连锁店的负责人谈到事前审批时，该负责人的态度很明确。他认为事前审查限制太大，并举例国外政府的监管就不多。对此，中山明镜律师a>事务所律师a>张士举提出了不同的看法。他说，一些外国政府之所以对特许经营行业监管不多，原因是特许经营行业协会行使了大部分的监管职能，我国特许经营行业协会的作用目前还无法达到这样的水平。如果政府在市场培育期就放弃了监管权，谁来对特许经营领域进行监管呢？张士举认为，目前政府还有必要持积极的监管态度。表现在对特许经营者的资质审查上，应实行实质要件审查，对不符合条件的特许经营者不能允许其搞特许经营。
* E4 n/ p' w  ^- }2 K　　李安祥律师a>则为事前监管和审批，设计了一套方案。他建议在特许经营领域里实行审批与备案并行的机制。具体地说，企业或组织想施行特许经营，就应当向管理部门提出申请。管理部门接到申请后，要对企业或组织的情况进行认真核实，如果条件不具备，则不允许其搞特许经营，如果具备条件则授予特许经营的资格。在特许经营开展后，管理部门不便对每一位加盟者的加入进行审批，采取备案制度是比较符合实际的。
　　据悉，《商业特许经营管理条例》有望年内出台。希望有关门槛和监管的问题，能得到考量和体现。