如此 “车内抓嫖娼”法理依据何在？

sonyone0769 · 发表于 2009-3-28 17:47:31

　　内容提要：在法治国家，汽车搜查是一个非常重要的特殊搜查问题，没有搜查证对汽车进行无证搜查必须要有两个前提：一是怀疑车内有犯罪行为或者犯罪证据；二是车内搜查作为令状原则的例外必须要有法律的特别规定，车内抓嫖娼的本质是以盘查之名，行强制搜查之实，但因为其针对的是非犯罪行为，而且我国法律上没有“汽车搜查例外”的规定，因而这种行为是违法的。这一案件反映了我国盘查与搜查制度应当完善的两个问题：一是明确盘查的非强制性；二是应当规定在怀疑存在犯罪行为或者犯罪证据的情况下，应当规定汽车搜查作为有证搜查的例外。

　　又是一个抓人眼球的警察故事，2005年11月21日凌晨2时许，巴南区道角派出所民警和协勤4人巡逻至辖区龙洲湾一带，发现未完工的公路不远处停着一辆富康轿车。民警遂上前准备例行检查。走到车前，用手电一照，发现驾驶室坐着一男子神色慌张；后排座一男一女正穿衣服，慌乱中把衣服都穿反了。怀疑他们在车上嫖娼，几名协勤分站到左右两边车门，民警要求几人下车接受检查。两兄弟拒绝民警检查，开车撞开挡在车前的民警，将一名协勤拖出10余米后逃离。

　　民警紧追 3公里，终将肇事车挡获。童晓林、张建波两兄弟被警方刑拘。目前，两兄弟因暴力阻碍执法被刑拘，坐台小姐被治安处罚。（车上嫖娼受盘查撞伤民警拖飞协勤 2005年11月22日 4:12:00 ，重庆晚报。）这故事精彩之处在于，有飞车、有色情、有警匪，拍一部地级电视台的电视短剧还是很好的题材。

　　一、如何区分搜查与盘查

　　一个故事看完后，我看到的是假如在车上的是寻求浪漫的情侣，一般人会认为警察这样做是侵犯个人隐私、是不合情理。那么，怎么车上的人变成了嫖客和妓女，这种所谓盘查就会是合法的呢？警察的追击、抓捕行为和后来的处罚行为合法吗？如果合法，岂不是所有找一个僻静处在车上亲热的夫妻不仅随时可能遭受警察的羞辱，而且不还要先准备好结婚证吗？这个假设的矛盾问题到底出在哪里？

　　报道说“车内抓嫖娼”的行为不是搜查，而是盘查，《人民警察法》第9条规定了公安机关对有违法犯罪嫌疑的人，可以当场盘问检查，这种盘查一般被理解为询问和自愿接受的检查。那么报道中提到的“盘查”与搜查到底有什么区别呢，报道中所说的情况是哪一种性质呢？我国法律和司法解释中没有规定这种区别，法律的空白导致的是实践中做法上的混乱。在这一前提之下，我们可以来看看搜查法治比较完善的美国，作为学理解释上的参考。

　　在美国，搜查和其他非强制性的询问、自愿检查的区分标准以是否强制和是否侵犯隐私为标准，搜查（ search）都是强制的和侵犯隐私的，因而必须要经过中立的司法部门的法官批准并颁发搜查令状（Warrant for Search），有非常严格的程序控制，以防止政府侵犯公民权利。在1967年前，美国宪法a>第四修正案中的“搜查”的定义与财产的概念紧密联系。联邦最高法院将搜查定义为“宪法保护的区域受到政府行为的侵犯”。因此基于第四修正案之目的，警察行为只有在构成普通法上的“侵入”时才被视为是搜查；而且该侵入的对象仅指宪法所列举的“人身、房屋、文件和财产” （See 1Wayne R. LaFave, Search and Seizure: A Treatise on the Fourth Amendment, p375 (3rd Ed.1996).）。后来，随着时代的发展，“宪法保护区域”已经不能满足第四修正案保护个人免受不正当搜查和扣押的需要。“合理的隐私期待”应运而生。

　　在1967年Katz一案中，联邦官员将窃听器置入Katz使用的公用电话亭。由于联邦官员没有进入电话亭因此未构成身体侵入，下级法院认为警察在窃听Katz谈话时并未构成搜查。而最高法院认为修正案是“保护人民而不是场所” ，因此构成搜查。搜查的定义由此转变为隐私概念，即“公民有合理的隐私期待的行为和处所受到警察的检查”，简称为“合理的隐私期待”。一般认为宪法保护的免受不合理的搜查与扣押的隐私利益就包括了两层含义：一是公民证明有现实（主观）的隐私期待；二是社会（通过法院）认为该隐私期待是合理的”。

　　从搜查的对象和范围来看，包括住所（任何临时或者学期的住所）；庭院（而住所周边的开放区域不受隐私权保护）；商业和经营场所的办公场所；汽车和其它机动车；个人特征（公众不知晓的身体特征以及要侵入身体的检查如血型等大多属于第四修正案的内涵之意。但取得声音、笔迹或者指纹样品不侵害第四修正案保护的利益，因为个人对这些信息是公开的，没有“合理的隐私期待”。）；文件和财产；学校（无论是公立还是私立。这是很有意思的，学校不认为是公众场所而整体存在隐私。）。因此，宪法禁止不合理的搜查同样也适用于汽车和其他机动车。（California v. Carney, 471U.S.386(1985).），对汽车的搜查与扣押也应遵循宪法修正案中的合理性要求。

　　宪法禁止不合理的搜查同样也适用于汽车和其他机动车（California v. Carney, 471U.S.386(1985).）。汽车属于第四修正案所指的财产，因此对汽车的搜查与扣押也应遵循宪法修正案中的合理性要求。同时广泛存在的对汽车行业的管制可能降低对汽车的隐私期待利益，因此人们不可能期望在汽车内享有与家里一样的隐私利益。即使当汽车用于居住时，如果汽车经常处于移动状态并且在公共街道上行使，该汽车的主人也不能期待其用作居住的汽车享有与住宅同样的隐私利益。因此对汽车内的容器进行监视也不视为对隐私利益的侵犯。那么到底对汽车的搜查有哪些不同呢，我们就应当了解所谓“汽车搜查的例外”。

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　　二、汽车搜查的特殊规则

　　在我国，没有关于汽车搜查的特殊规则，在美国，对于汽车搜查有不同于住宅和办公室的规则。联邦最高法院在Carney案中认为汽车内可期待的隐私比家中和办公室要少得多（California v. Carney, 471 U. S. 386(1985).），而且汽车的移动性增加了警察执法的难度，如果警察没有无证扣押汽车的广泛权力，汽车很容易逃逸、被卖掉或者内部的证据很容易被毁灭。因此法院创造了“汽车搜查”的例外。据此，警察只要有合理根据相信汽车内有违禁品、犯罪所得、犯罪证据或者犯罪工具，就可以对该汽车及其内部容器进行无证搜查。简言之，汽车搜查只要有合理根据，就被视为符合宪法第四修正案的要求。

　　汽车搜查例外确立于“禁酒令”时期。联邦最高法院确立汽车搜查例外的法理基础在于：汽车的移动性和降低的可期待隐私利益。汽车的移动性使得犯罪证据可以随时被抛弃，而且在获取令状的时候，汽车可能很快逃逸。同时汽车的运输而不是居住功能或者个人物品的储藏功能，使得汽车很少不受公共检查，它经常在众目睽睽之下行使在大街上，因此车内的人和物品处于人们的平常视野范围内。这并不是说汽车不受第四修正案的保护，而是说汽车内可期待的隐私利益显然比家里或者办公室少得多。此外汽车要经常接受州许可要求也降低了车主及其乘客享有的隐私利益。

　　汽车搜查的例外允许对汽车中的容器进行搜查，只要警察有合理根据相信该容器内有违禁品、犯罪所得、犯罪证据或者犯罪工具。但是后来无证搜查车内容器逐渐被视为非法。在 United States v. Chadwick（United States v. Chadwick, 433 U.S. 1(1977).）案中，法院认为搜查车内的手提箱是不合理的，既不适用逮捕附带搜查也不适用汽车搜查的例外。因为将个人物品放入双重加锁的箱子内，他期待该物品不受公众检查。这种加强的隐私利益使得该手提箱不属汽车搜查的例外。随后，法院将Chadwick案确定的规则扩展到未上锁的行李。在Arkansas v. Sanders案中，法院认为行李的隐私特征并不会因为放置于汽车中而有所改变。事实上，人们运输小提箱时，小提箱的作用是储藏室。因此，搜查汽车不要求令状的原理并不适用于警察从汽车中取出的个人行李（ Arkansas v. Sanders, 442 U. S. 764-65(1979).）。

　　然而，在 United States v. Ross案中，法院又认为如果有合理根据证明搜查合法拦截的汽车是正当的，那么也就证明搜查汽车的每一部分及其可能发现搜查物品的所容之物是正当的（United States v. Ross, 456 U. S. 798(1982).）。换句话说，“（汽车）搜查例外授权无证搜查的范围并不会大于也不会小于治安法官以令状合法授权的范围（ United States v. Ross, 456 U. S.825 (1982).）。”Ross案确立了一条规则：警察有合理根据（象Ross案）搜查整辆汽车时，可以打开可能发现违禁品、犯罪所得、犯罪工具或者犯罪证据的任何容器；警察有合理根据（象 Sanders案）只搜查车内容器时，可以扣押而不能接着搜查该容器，打开该容器必须等到取得搜查证。

　　但是最近法院又拒绝适用Ross案或者Sanders案的规定，在California v. Acevedo 案（California v. Acevedo, 500 U. S. 565(1991).）中，法院明确指出在汽车搜查的例外中，可以对车内任何容器进行无证搜查，无论合理根据是针对整个汽车还是仅仅针对该容器。根据汽车搜查的例外，对车内容器的搜查没有搜查的界限，唯一的要求是有合理根据相信可能在该容器内发现搜查的物品。

　　综上所述，确实，对于汽车有不同于住宅的一些例外规则，即由于汽车的移动性使其容易成为犯罪工具，隐私权受到一些限制，但是这种无证的搜查应当受到以下限制：一是搜查只是为了发现犯罪物是否存在，不适用于对人的搜查，对人的搜查必须要在取得搜查证后；二是在很多法院还认为对车内容器的搜查也应当等到取得搜查证以后。因此，即使是确立了汽车搜查的例外规则，对车内的物品进行搜查和对车内人员进行搜查也应当区分开来；在没有发现犯罪物品的情况下，不能对人进行扣押。在我国，对于汽车搜查没有规定特殊规则，当然即使规定了汽车搜查的例外规则，也只能针对犯罪行为，而不能针对一般的违法行为。

　　三、如何防止盘查变为搜查

　　我国刑事诉讼法第178条规定，“进行搜查，应当向被搜查人或者他的家属出示搜查证。”也就是说，对搜查是加以严格限制的，以先批准为原则。第175条规定搜查的含义和范围是：“为了收集犯罪证据，查获犯罪人，侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处、工作地点和其他有关的地方进行搜查。”而且从搜查的目的来看，只能“为了收集犯罪证据，查获犯罪人”，从“其他有关的地方”来看，当然也可以包括汽车。在本案中，警察并没有怀疑车内有犯罪物品和犯罪活动，而是怀疑车内有违法行为。

　　我国刑事诉讼法第61条规定“公安机关对于现行犯或者重大嫌疑分子”可以先行拘留，这时不需要搜查证也可以认定为合法。刑事诉讼法第 111条规定“在执行逮捕、拘留的时候，遇有紧急情况，不另用搜查证也可以进行搜查。”但是，问题是本案中的情况并不具备拘留条件，因为拘留只针对正在实施犯罪和具有重大犯罪嫌疑的人，而本案中的违法人员只是卖淫嫖娼，没有达到犯罪的程度，这是只用非强制的盘查措施。

　　报道说“车内抓嫖娼”的行为不是搜查，而是盘查，而盘查一般被理解为询问和自愿接受的检查。《人民警察法》第9条规定了公安机关对有违法犯罪嫌疑的人，可以当场盘问检查。那么报道中提到的“盘查”与搜查到底有什么区别呢，报道中所说的情况是哪一种性质呢？我国法律和司法解释中没有规定这种区别，法律的空白导致的是实践中做法上的混乱。盘查是治安行政措施的一种，但对其是否在法律上赋予了强制性有争议，但如果盘查具有了强制性，那又与搜查有什么区别呢？法律规定搜查的目的是为了进行程序限制，所以认为盘查具有强制性违背了立法的目的，这是一个简单的逻辑。因而在没有法律解释的前提下，只有认为盘查不具备强制性才是合理的。因此，本案中的盘查只有是未使用强制措施的行为才是合法的。

　　但从本案的情况来看，却是对汽车强制进行检查，对车内人员强制进行盘问。实质已经是搜查。这种明知并非犯罪行为而采用的强制措施，没有法律依据，可以认定“车内抓嫖娼”的行为是非法的，在我国法律规定对盘查性质和手段含糊不清的情况下，司法适应应当有利于被告和被处罚者；上述解释符合我国政府与公民关系的内在逻辑，符合我国立法的目的，可以作为认定此案中的搜查违法的理由。

　　这种用非法方法进行的实质上的搜查，也将影响后面的行为的定性：据报道说：“两兄弟因暴力阻碍执法被刑拘，坐台小姐被治安处罚。”被刑拘意味着这两兄弟是被认为构成了妨害公务罪的，但是根据刑法第277条“以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的”，才构成犯罪，搜查既然非法，三位警察的行为就不是“依法执行职务”，不能按犯罪处理；而对于卖淫嫖娼问题，则根据2003年公安部《公安机关办理行政案件程序规定》第26条规定：“以非法手段取得的证据不能作为定案的根据。”因为没有定案的证据，也不能进行处罚。对被抓捕的所谓嫖娼者和小姐，都应当尽快释放。

　　当然，要从根本上避免这种执法的尴尬，则应当从立法上先作出完善的规定，让搜查和盘查走上法治化的道路。可以考虑从两个方面完善搜查制度：

　　一是把明确盘查只能是任意性（无强制性）的治安行政措施。我国的行政强制行为的改革，可以借鉴美国的经验，行政行为必须限制在任意性（非强制）的范围之内，行政盘查要么不能有强制性，除非能归入刑事诉讼强制措施。如果不采用合二为一的做法，也至少应当将行政处罚和行政强制措施纳入司法程序，与刑事程序的决定采用相同的方式，这只是一个名称不同的问题。这样做的意义在于，对行政强制和刑事强制措施、刑罚和行政处罚的决定，都必须经过严格的司法程序，由中立的第三方----法官通过司法程序进行批准。目的是用司法权力制约行政权力的滥用，实现权力监督、保护基本人权。

　　二是在立法中规定汽车搜查作为有证搜查的例外情况。我国的搜查例外，从立法上说只有刑事诉讼法第111条规定“在执行逮捕、拘留的时候，遇有紧急情况，不另用搜查证也可以进行搜查。”有的搜查本身并不是没有必要性，如在本案中，嫖娼不是犯罪行为，但是如果是怀疑这几个人是在进行毒品交易的话，就当然应当进行当场搜查。就汽车搜查而言，可以规定：怀疑汽车内有犯罪行为或者犯罪证据的，可以进行无证搜查。

　　新闻背景：http://www.cqwb.com.cn/webnews/htm/2005/11/22/171704.shtmlA>FONT>

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