许霆案重审一审可能再判有罪

　　许霆的罪与非罪充满了争议。我一直坚持许霆无罪，写了一系列文章（http://blog.sina.com.cn/zjysino20080207A>）。但法院实际的判决可能在我们大家的观点之外。本人《许霆案罪与非罪判决的经济学基础》、《关于贺卫方教授的一些观点》与《许霆案件：简单的事件复杂化了》从“自由心证”、法学教育、银行尴尬、国家赔偿、相同案例、法官本人、面子问题、业绩任务等方面作了详尽分析，文章内容这里不再赘叙。


9 w- v* P7 ]$ y4 F- n. ^/ v! C+ V8 L　　这几篇文章当时均没有明确指出法院可能如何判决，但细细读的话能看出其中的隐喻。本文综合近期案件审理过程的走势，以我上述文章的内容为基础，再考虑如下因素，许霆案件的趋势可能是仍会判处有期徒刑。


1 ?  W  r3 b+ w* B: [3 {# G　　因素一：省高院院长吕伯涛实际认为许霆是有罪的1：吕院长说：“法律的制定者在制定法律的时候，只能从已经发生过的事情上来预防，很难预见没有发生的事情，这就给司法提出各种各样的难题”。本来，我国刑法和刑诉法已经规定了“法无明文规定不为罪”、“疑罪从无”等内容，若“严格遵守法律规定，信守法治原则，法院、法官还会有何难处”（许霆辩护律师a>吴义春语），但“给司法提出各种各样的难题”就给人们一个信号，省高院实际认为许霆是有罪的。


　　因素二：省检察长张学军认为许霆有罪2：许霆“是多次连续作案……发展到违法犯罪了……比如门锁坏了，难道小偷就可以随便进来偷东西？”“一审判无期无不妥”。


　　因素三：广州市中院院长认为3：“任何法学家都只是某个领域的专家，他们的意见未必就是正确的……任何法律都有滞后性，司法实践中往往‘先有案件，后有法律’，很多立法实践都是在一个个新案例的基础上得以完善的。”她的意思很明白，广州中院要在许霆案件上产生判例，然后推动立法。此时的判例，只能是许霆有罪的判例了。

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　　因素四：公诉人的指控4：许霆“窜至……广州市商业银行ATM提款机”，“许霆利用出错的取款机作为犯罪工具”。郭国松先生对此评述说：“检察机关有罪推定，公诉人逻辑混乱”，“案件尚未判决，……检察机关却满脑子有罪推定，经常在法庭上违反刑法乃至宪法恶意贬损被告人的人格，这是中国检察机关非常普遍的现象”。“许霆昨日在法庭上的表现，公诉人称他没有彻底的悔罪表现”5。


　　因素五：法官充任“第二公诉人”6：审判长说：被告许霆“这可能是你最后一次机会”，让一个涉世未深的小伙子如何反应？郭国松先生评述说：“3名法官轮番向被告人发问，诱导其作出对自己不利的陈述，则违背了司法权的中立性原则，有意无意地扮演了‘第二公诉人’角色。法官们还一而再再而三地使用‘赃款’这个定义，对许霆的行为进行定性，这是典型的有罪推定”。“庭审期间，多次有人递纸条给法官”，这些纸条内容是什么，是不是有人在审判庭成员之外在指挥他们，值得深思。
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　　因素六：律师a>“跑题”，激愤有余，理性不足7。两名律师a>却始终处在被动防守状态，完全被检察官所压制，再加上“第二公诉人”的力量，两名律师a>失去了进攻的动力和方向。首先失当的是第一个律师a>杨，向取款机发起了攻击。另一位律师a>吴虽然面临司法行政当局的巨大压力（事前警告过他们，不能作无罪辩护），但还是旗帜鲜明地为许霆做了无罪辩护，实属难能可贵。只是观点没有太多新意，过于简单，远未抓住本案的要害问题。结果，仅一个回合下来，辩方已然军无斗志，无心恋战，失去了一次极其宝贵的机会，遗憾至极！


+ K. A3 ^1 J- p+ Z# c　　因素七：被告人语无伦次，在法庭上倍感弱势8。许霆，检察官和法官每一次喊他名字时，他都大声说：“到！”这也是中国法庭上被告人的一贯表现，生怕对检察官和法官有什么不敬，将自己科以重刑。许霆就不止一次地称“法官大人”，这个20多岁的年轻人，脑子里如何会产生“法官大人”这个称呼呢？但是，他为自己进行辩护乃至辩解几乎没有说过一句完整的话，几近于语无伦次，甚至胡说，不知所云。面对国家机器，被告人在法庭上不知如何说话，不敢说话，又是中国法庭上习以为常的现象。
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　　因素八：“挺许派”的倒戈：“不少以往坚定‘挺许派’的‘成员’认为许霆在法庭上‘不老实’，纷纷调转枪口指责许霆” 9。
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; M8 b+ \* c2 o3 W) n6 G. D　　因素九：舆论疲劳、热点转移。媒体也是一种“经济人”，媒体生活的基本支柱就是不断地发现热点，烘托热点。许霆已经热了一段，现在又有“艳照门”等其它热点，相信“许霆热”会逐渐降温的。

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; \/ k2 b" c% |' O　　因素十：进入重审程序的“许霆案”将由广州中院逐级呈报至最高法院进行请示10。依据刑法63条逐级上报，当然是一定要定罪了，最高院驳回的可能性极小，以此定罪的可能性极大。

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6 ?( ~/ ?+ n3 y8 B0 |1 d5 B4 S　　下面来讨论罪名与量刑问题。
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　　正常情况下，这两者关系是：先定罪名，再决定刑罚。然许霆案件的特殊性，顺序可能是，先决定了有罪，再决定量刑的轻重，最后再找罪名。首先需要找到一个量刑的平衡点，量刑幅度可能会大大地低于上次的判决，使各方都能接受，不要再引起社会强大的反响，其次为这个量刑的幅度找罪名。

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　　因此，罪名可能仍然是盗窃罪。或是普通盗窃罪，或仍是盗窃金融机构罪。可能适合于普通盗窃罪的刑罚，“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”11。而沿用原罪名：盗窃金融机构罪的可能性极大，然后依刑法第63条“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”，有专家估计，在“无期徒刑之下选择一个适当的有期徒刑的处罚”12。


# {  w0 J: Q  A9 X! X　　但是，许霆案件已经到了如此公开的地步，判决出来后判决书应当经得住法律和法理的检验，即判决书需要说理。但“倒许派”在论战中总是回避几个地方，若判决许霆有罪，判决书也得回避：

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% {+ M  ]# W6 N7 q! B　　其一、从自己帐户内“秘密窃取”，如何定性？


　　其二、公诉人反驳辩护人存在明显的逻辑矛盾，同义反复、循环论证（参见拙文《许霆案的律师a>辩护不存在方向性错误》、《许霆的行为是否构成盗窃罪？——许霆案件辩护方与公诉方的焦点分析》、《关于匿名新浪网友对重审许霆时法庭上公诉方与辩护律师a>观点的批评的意见》、《许霆案件只有一个焦点》、《许霆案件的关键是什么？》、《未砸开取款机，一定是犯盗窃罪吗？--关于匿名新浪网友“无风”对我评论的答复》、《我也想给许霆定罪——由庞德的“不据法司法”想到的》、《关于刑法第63条是否适用于许霆案件对匿名新浪网友的回答》）。

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　　其三、银行对顾客“当面点清，过后不负责任”，顾客对银行却不但是要负责，而且是要失去终身自由？
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7 m! h, _- L2 W5 k/ Y% e　　本文结束时，借用郭国松先生一句话：“我长叹一声，这就是中国的司法，我们必须面对现实”13。

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　　1彭美：《广东省高院院长谈许霆案:公众讨论不应针对法官道德》，中新网2008年01月18日，转自新华网a>：http://news.xinhuanet.com/legal/2008-01/18/content_7443891.htmA>。
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　　2王莹 方舒阳 刘黎霞 陈捷生：《广东省检察院检察长谈许霆案：一审判无期无不妥》，南方网2008年01月23日，转自http://news.xinhuanet.com/legal/2008-01/23/content_7478517.htmA>。
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4 w- |( ?" K. G" J5 G! ]3 Z% p7 K　　3张强等：《广州中院院长谈“许霆案”:法学家意见未必正确》，《广州日报》2008年02月19日，转自新华网a>http://news.xinhuanet.com/legal/2008-02/19/content_7627655.htmA>。

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　　4 郭国松：《许霆案重审：一场有罪推定的闹剧》，http://blog.sina.com.cn/s/blog_466819d001008vf8.htmlA>。
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' j& `" a/ f2 V3 r3 Z　　5黄琼 李斯璐：《许霆经典庭辩引发“声讨”支持者》，《新快报》2008年02月24日。
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　　6郭国松：《许霆案重审：一场有罪推定的闹剧》，http://blog.sina.com.cn/s/blog_466819d001008vf8.htmlA>。


　　7郭国松：《许霆案重审：一场有罪推定的闹剧》，http://blog.sina.com.cn/s/blog_466819d001008vf8.htmlA>。

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1 Y+ B; h4 q7 F' [  z$ _- S0 [4 f　　8郭国松：《许霆案重审：一场有罪推定的闹剧》，http://blog.sina.com.cn/s/blog_466819d001008vf8.htmlA>。
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! @- x: p' ?7 B) s% e6 w; {　　9黄琼 李斯璐：《许霆经典庭辩引发“声讨”支持者》，《新快报》2008年02月24日。
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　　10毕征：《许霆案将请示最高法》，《广州日报》2008年02月28日，转自新华网a>http://news.xinhuanet.com/legal/2008-02/28/content_7683411.htmA>。


　　11 《中华人民共和国刑法a>》第264条。


! F- M& h! o) m% k0 N2 o8 I　　12 高一飞：《许霆案：法律应为人性弱点流下“温情眼泪”》。


3 d8 [( a3 g. g$ Y' q* Y  R　　13郭国松：《许霆案重审：一场有罪推定的闹剧》，http://blog.sina.com.cn/s/blog_466819d001008vf8.htmlA>。