邓玉娇、强奸罪及其他

　　邓玉娇被判故意伤害罪(防卫过当)，因其具有自首和限制行为能力的情节而被宣布免予刑事处罚并释放。据网络报道，有90﹪的网民支持法院的判决。
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3 U* G, ]1 T; ?$ G- z　　有律师a>和其他法律工作者撰文称法院有罪释放的判决不彻底，并指责网民不懂有罪释放和无罪释放的区别、盲目支持判决。有律师a>撰文质问武汉大学刑法学泰斗马克昌教授是否说了昧心话。还有法律工作者认为有罪免责的判决是各种力量沟通交往的产物。
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6 U2 u* _& N5 I. h　　我无意于评价上述评论的妥当与否，只想对本案涉及的一个专业问题做一个简单的澄清。这个问题是：如何把握和认定强奸罪的暴力、胁迫程度？换句话说，就是行为人的何种暴力、胁迫才构成我国刑法规定的强奸罪中的“使用暴力、胁迫或者其他手段”？——不止一位律师a>或其他法律工作者正确的指出：这个问题是认定邓玉娇是否具有无限防卫权的前提。

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　　在这个问题上，我国刑法理论和实务中存在三种观点、三种标准：
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　　一是要求达到足以抑制被害人的反抗的程度，即行为人的暴力、胁迫或其他手段的强度要足以抑制被害人的反抗。这种标准对强奸罪的成立掌握过于严格，不利于打击强奸犯罪，而为司法实践所摒弃。


6 d( a5 |+ i; ^! V9 b6 ^, D　　二是不问行为人的暴力、胁迫或其他手段的强弱，只要实施了这些强制手段，就成立强奸罪中的“手段”。这种标准对强奸罪的掌握又过于宽松，会不适当地扩大打击面，也为司法实践所摒弃。
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　　三是要求达到使被害人明显难以反抗的程度或者反抗显著困难的程度。这种观点较为妥当，是我国司法实践中采用的观点。
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　　大部分刑法学者和法官都认为：认定何为“达到使被害人明显难以反抗的程度或者反抗显著困难的程度”应结合一般的社会观念、被害人的年龄、精神状态、健康状态和行为的场所、时间以及其他的事项综合判断。

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　　网络报道引用的判决书云：“德智强迫要求宾馆女服务员邓玉娇陪其洗浴，遭到拒绝。邓贵大、黄德智极为不满，对邓玉娇进行纠缠、辱骂，在服务员罗某等人的劝解下，邓玉娇两次欲离开房间，均被邓贵大拦住并被推坐在身后的单人沙发上。当邓贵大再次逼近邓玉娇时，被推坐在单人沙发上的邓玉娇从随身携带的包内掏出一把水果刀，起身朝邓贵大刺击，致邓贵大左颈、左小臂、右胸、右肩受伤。一直在现场的黄德智上前对邓玉娇进行阻拦，被刺伤右肘关节内侧。”

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　　——上述判决书省略了案发在洗浴场所，有洗浴场所其他服务员在场等其他综合事项，根据本人介绍的刑法理论和实务中的争议，对照邓玉娇案的事实，我想没有学过法律的普通民众也会得出正确的结论吧？！

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　　最后，我想说的是：在我国，没有尊重专业尊重理论（学术）的传统，加之认为法律应当通俗的流行看法，使人们普遍认为定罪量刑不需要什么高深的技术和学问。这种根深蒂固的传统和认识使得很多“法律人”敢于轻易对所有法律问题尤其关涉人的生命与自由的刑事责任问题发表看法，而不对讨论的问题进行深入的研究和思考，也使得刚入行的年轻律师a>无所顾忌地接办各种刑事案件。这也恰恰是不少律师a>和其他法律工作者认为强奸罪是一个简单的只凭感觉不需分析就可以认定的罪名的原因——的确，我国刑法关于强奸罪的规定是有点简单了，那就让我们看看美国法下的强奸罪吧：


1 E) q/ l% ^8 v8 s7 Y' x　　——在美国，性犯罪属于恶性刑事案件，均属州管辖。各州的刑事法典均将性犯罪细化为若干种重罪和轻罪，体系颇为完整。例如，阿拉巴马州将性犯罪划分成强奸罪、鸡奸罪、性折磨、性虐待、露阴、不当性行为。强奸罪的法律条文同样是相当的细致明确：例如，爱达荷州用十个条款规定了强奸的概念、14岁以下未成年人（犯强奸罪的）能力证明、刑罚、品格证据、对被害人的赔偿、婚内强奸、对男性被害人的强奸、与囚犯的性接触等内容，涵盖了实体与程序两方面。

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4 G# A0 u! H! \5 R. ]　　——在美国，各州强奸罪的犯罪定义莫衷一是，理论界对此从未停止过争论。在对强奸罪进行定义的过程中，刑法理论与实践者对反抗与矜持、暴力之下的被害与半推半就的默认、施暴与亲昵都曾有过激烈争论。

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: B/ z4 ^% W& E) a5 R　　——在美国，法律将强奸罪分为普通强奸与法定强奸；一级强奸、二级强奸与三级强奸。理论上的分类更是百花齐放。
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　　——在美国，刑法理论将强奸罪的犯罪行为要素归结为行为人凭籍强制力与他人性交。美国模范刑法典对生理强制的定义是：行为人在使用暴力或以严重的身体伤害、极度痛苦、绑架、死亡进行恐吓后将被害人奸污。
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) b2 q" M4 k- w- \　　——在美国，模范刑法典和有关判例对强奸罪涉及的“心理强制”问题、“地位悬殊”问题、“错误”问题都有过激烈的争论和深入反思。
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; Y0 P1 y  v9 j6 E0 l+ k　　有学者指出：“我们不得不承认，中国刑法强奸罪的条款过于原则，司法解释相对陈旧，司法实践工作者对于大众性观念把握略显不足，亟待引入先进的实体定义与程序规则”。

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　　也许，我们看过美国法下强奸罪理论和实践的启示，听过我国学者的反思后，会在评论下一个“简单的”刑事案件的时候变得稍微谨慎一点。
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　　本文参考文献：

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　　⒈《刑事司法指南》（忘记期刊号）
. \( Q  j% H2 y　　⒉陈兴良、周光权《刑法学的现代展开》
) r* M* T  J- C; `　　⒊谢杰、 潘琳琳《论美国刑法强奸罪若干疑难问题及其启示》