[转帖]评苏力的《一个不公正的司法解释》－法正居士

<H2 align=center>评苏力的《一个不公正的司法解释》</H2>
8 K! c* q2 n$ z' {6 I< align=center><STRONG>作者: </STRONG><a href="http://fzhjsh.bokee.com/" target="_blank" ><STRONG>法正居士</STRONG></A></P>                                       
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<>     2003年1月23日，最高人民法院发布《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》，指出："行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。" "行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚。"不久，苏力发表《一个不公正的司法解释》一文，对上述司法解释提出批评。他认为，这一解释有悖于法理、人情，违背了保护14岁以下少女这一相对弱势群体的基本公共政策；从实践上看，这一解释有可能带来不可欲知的社会后果，有利于某些特殊群体的犯罪非法行为；从中国当代国家机关的分权惯例和制度权能来看，这一解释有越权违法的嫌疑。<BR>     朱教授的意见有一定代表性。刑法学界也有人持相同的观点。但在最高法院的司法解释以前，在刑法学界多数人是赞同明知论的。其理由这里无需多说。我只想针对朱教授文中的一些观点提出质疑。<BR>     第一，关于奸淫幼女构成强奸罪时被害幼女的年龄。朱教授说多数国家刑法将幼女年龄定为16岁或者18岁，并不确实。查手头的几个刑法典，意大利不满14岁，德国不满14岁（但与被保护人发生性关系，被保护人不满16岁就构成犯罪），日本不满13岁，美国的《模范刑法典》不满10岁，法国不满15岁。俄罗斯是不满16岁，但也要求明知（参阅[俄]斯库拉托夫、列别捷夫主编：《俄罗斯联邦刑法典释义》（黄道秀译），中国政法大学出版社2000年版，第262）。另查储槐植著《美国刑法（第二版）》（北京大学出版社，1996年版），美国各州有的为12岁，有的为16岁，有的为17岁，有的为18岁，但多数州为14岁。其实，性意思表示能力或者性理解能力年龄，与刑事责任能力年龄一样，只是法律的推定。断然指出哪一年龄为性意思表示能力或刑事责任能力年龄的标志，在科学上是没有充足的根据的。将某一年龄作为认定有意思表示能力或刑事责任能力年龄的标志，是在没有更好的解决办法之前的不得已之举。意大利刑法学家杜里奥·帕多瓦尼在谈到刑事责任年龄时指出："这种推定并不符合人格发展形成的渐进性（对特定事实的认识能力和控制能力，绝不是在刚满14岁的第二天就一下子形成的）；但是，这样的推定却为维护法律的确定性和法律面前人人平等所必需，在刑事责任能力这个特别容易引起争论的问题上，更需如此。"（杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》（陈忠林译），法律出版社1998年版，第194页）朱教授可能没有注意到，在我国刑法中，已满14岁者具有刑事责任能力，犯故意杀人、强奸等重罪的应当负刑事责任。与此相适应，把幼女的关于性的意思表示能力或性理解能力年龄定为不满14岁是恰当的。可以说我国的标准并不各色。况且我国历史上还有早婚的传统。事实上，14岁而像18、19岁者并不少见，而性早熟者也不少见。其中一些因各种原因有过性经历，有性的要求，甚至懂得诱惑他人了。因此，规定不明知幼女不满14岁，在幼女自愿的情况下，与幼女发生性关系，行为人不构成犯罪是合理的。还要强调，刑法要求的明知是知道或者应当知道，是严格的明知。<BR>     明知不仅是奸淫自愿的幼女构成强奸罪的条件，也是奸淫自愿的精神病和呆傻妇女（她们也没有性意思表示能力或性理解能力）构成强奸罪的条件。如果不明知妇女为精神病人和呆傻者，双方自愿发生性关系，行为人不构成犯罪。各国都如此。<BR>     第二，英美法并非不考虑"明知"。根据英国《1956年性犯罪法》第5条，男性与不满13岁幼女发生不合法之性关系为犯罪。这里适用严格责任，没有明知问题。但是《1956年性犯罪法》第6条第3项也规定："如果与不满16岁少女发生不合法之性关系，如果此男子不满24岁且过去不曾因相似罪行而受到过指控，并且他有理由相信此女子已达16岁或已超过16岁，不构成犯罪。"英国显然把不满13岁者视为无意思表示能力的。但认为16岁已经有意思表示能力。它的特点是把行为人的免责年龄定为不满24岁。<BR>     第三，朱教授认为，和幼女发生性关系的男性"很可能一些有钱或有势的人，例如国企或私企老板、外商、富有的国外或境外游客，还可能有腐败的政府官员。如果没有直接的或变相的金钱或财物交换的，这些男性则更可能是一些著名的球星、影星、歌星或其他的有社会影响的男子"，并不全面。和幼女发生性关系的，更多的是一些无钱无势的青少年。早恋中的性关系、失足青少年中的性关系，比强奸中的性关系更为常见。已经到刑事责任年龄的青少年在不明知的情况下与未满14的幼女发生性关系，同样也不构成犯罪。朱教授说"同班或同校或同一街区的大致同龄的少男幼女的相爱导致自愿发生性关系，但这也不可能存在不了解幼女年龄的问题。"这大体不错，但青少年的性关系也可以发生在不同班、不同校、不同街区的人之间。朱教授低估了当今青少年交往的多样性和复杂性。青少年网上交友很多，他们未必知道对方的真实年龄。而且青少年之间可能仅仅知道对方的大约年龄而不知道对方的准确年龄。但在刑法上，即使在幼女13岁的最后一天与其发生性关系，也构成犯罪。最高法院的解释对所有已经到刑事责任年龄的人都是适用的，无论他是什么职业，有多少财富，有什么社会地位。朱教授把那些人单拎出来，似乎与法律面前人人平等的精神（也应是他一贯提倡的）不符啊。<BR>     总之，最高法院的解释有利于最大范围地减少对自愿性关系的法律干涉，更符合人道和自由精神。这种方向是值得肯定和鼓励的。 <BR>     最后开玩笑地说，朱教授的文章说明他的性观念是相当保守的，怪不得他说在翻译波斯纳的《性与理性》时 "心惊肉跳"、"脸红心躁"。当然，这种态度也值得尊重。</P>
<P>（2003年2月22日首发于法律思想网）</P>

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<H4><A>评论人：anonymous</A>   2006-08-18 16:42:42</H4></TD></TR>
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; a5 o$ ~' m7 \# [  W& O2 Y/ p<>我支持苏力未造成严重后果，情节显著轻微到底是轻微到怎样程度这就给司法腐败留下了土壤另外我建议修改一刀切的罪犯只有16岁以上才判刑劳教这与现今社会的种种都不符立法机关必须承担起责任。</P>
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<><STRONG>春天 | 2005年 05月30日 16 : 00</STRONG></P></TD></TR></TABLE>
& w: H  E, H6 R, ]<P>我支持苏力 <BR>苏力是从社会学角度讲的。我在讲课时，给学生一个题目就是评论这一司法解释。在许多学生看来，这一司法解释不公正。立法规定了强奸罪的特例，有刑事责任能力者与幼女奸，除非幼女卖淫，成立强奸罪。这主要是为了保护幼女，因为中国的性观念保守，社会的看法与国外发达国家不同，幼女对性的识别能力不足。统计资料显示，因此种罪名获罪者以处于社会上层者为多，受害者多为下层人，从平等考虑，解释不当。如从概念法学批评之，不妥。 <BR> </P>
8 r! c+ Y2 j9 q9 w0 q% @<P><STRONG>都市清风 | 2005年 05月11日 14 : 54</STRONG></P>
<P>可悲单从学术上说 我认同作者的观点 <BR>但从人性的角度来说 我感受到的是笔者人性的卑微 <BR>我越来越不明白法律 维护的是什么? <BR>仅仅是维护凌驾于道德之上的法律面前人人平等? <BR>平等 健全 这只是人类的幻想 <BR>既然没有绝对的平等 不存在健全的法律 <BR>那么 法律你是否可以包含一点点道德 <BR>法律有时候是不是也可以 难得糊涂一回</P>