这就是我看到的[转载]

好的作品常常激起作者同读者对话的欲望，当年听苏力讲座的时候听他说过写到得意处会一拍大腿：“什么叫才华，这就叫才华。”当我认真阅读这本书的时候也时时为大量别具慧眼的精致分析而击节赞叹，我真想我那一“击”和他那一“拍”能够合到一处，变历时刻为共时刻，而且会想象有更多的读者一块参与把那快乐裂变成无数多，而这同时也激起了我质疑和辩驳的激情，所以就迫不及待地接过作者在代序里的话头，回答作者的问题：你看到了什么？



















法律出版社这套法律与社会文丛推出了苏力的两部作品：一部是《也许正在发生——转型中国的法学》，一部是《道路通向城市——转型中国的法治》。WriteZhu('1');这两本书是作者对法学和法治实践两个层面研究所作论文的集合，作为北大法学院的一院之长这些年来还能这么高产就是一个奇迹。当说到这些的时候同学说他作为北大的法学院院长如果没有学术产出的话怎么能够服众，其实这样的说法是无力的，只要想想北大法学院也不是就这一任院长，全国也不是就北大一家著名法学院就可以知道，无论是横向还是纵向比较，苏力还是保持了旺盛的创造力。（当然，这只是学术一个向度，院长的行政能力对法学院可能跟学术一样重要，如果不是更重要的话。）我们不知道在多大程度上他受到了“波斯纳每天晚上都睡觉”这一“流言”的影响。但是显然作者的勤奋同他的“学术产出观”是分不开的，他显然是认同了“不发表就完蛋（publish or perish）”这样美国的学术体制，他认为“述而不作”已经过去了，对“慢工出细活”也持怀疑态度，认为中国法学界的产出是偏低的。WriteZhu('2');如果他相信数量和质量并不总是矛盾的，那么我们学术中“板凳甘坐十年冷”、“一个人一本书”等可称道的传统可能会转向“著作等身”的期待和努力。多年来法学的“幼稚”这一断语让法学界不能释怀，但是大家更多地是觉得法学的品质不高，如今苏力企图说服我们的是我们中国的法学同时还有产量偏底的问题。当然，我们都能够认同只有极少数的人可以倾一生之力酝酿出“藏之名山，传之后世”的作品，我们也能够认同如果没有压力，很多学者也会懈怠，很多笔耕不辍的高产学者确实值得钦佩，但是不可否认，如今的工业化管理模式催生了大量的学术垃圾，甚至有人认为博士候选人必须在上学期间发表论文的规定类似于大跃进期间的全民诗人，而这里边一定会有类似于“就着太阳抽袋烟，撕下云彩擦擦汗”的作品。作者拿芝加哥大学法学院产出相当于中国50位产出最多的法学家的论文总和为例来说明我们产出低的问题，显然是忽略了作者一贯坚持的“语境论”思路，我们一定就需要那么多吗？况且我们的法学期刊还太少，大多还是双月刊，以当下大批量出产博士的时代，只要有足够的容器，一定可以灌进足够的水，或者水货。苏力践行着自己的理念，在提高法学论文的产出方面确实是以身作则，并且质量不低，“高产以服众”的说法在这个意义上又是成立的。但是又有多少人会觉得苏力是可以复制的？



















苏力在接受采访的时候说这些年来做的学问更多的偏重于热点事件而没有做调查的时间和精力，所以学术品质可能要低一些。这跟苏力一贯的思路是一致的，他在翻译波斯纳的《性与理性》时候提倡“多一点经验研究，少一点形而上学”，认为这本书的翻译可以让我们重新理解“什么是学术”WriteZhu('3');其实抛开他一直以来的“实证调查”崇拜，或者不要从他经常批评的“意缔牢结”的思路来理解真正的“学术”（我们倒是要警惕“真正”一词背后的方法论霸权），我们还是可以在他对“黄碟案”、“奸淫幼女的司法解释”、“刘泳案和孙志刚案”的分析中看到苏力一直不让人失望的深度。事实上，作者在很多篇文章中对一些“大词”法学表达了不满，对实证调查的方法情有独钟，正如作者所言：“社会科学必须清楚那种大而化之、笼而统之、概念主义、抓纲带目、自由联想、政治正确、以比喻代替验证等某些在传统的人文研究中比较流行的人文传统。”WriteZhu('4');然而这种强调只有在作者明确指出的中国缺少社会科学传统的背景中才能获得正当性。因为实证主义与社会学有着天然的血缘关系，发明了社会学的孔德同时也是实证主义的创始人。而迪尔凯姆方法论的基础就是“应当把社会事实视为物”这个命题。WriteZhu('5');然而只要有霸权，就有反霸权，实证主义在60年代以后的西方也受到各种挑战，甚至认为自然科学也是社会建构的。遑论被称作软科学的社会科学了，自休谟切断了“从事实推导价值”的逻辑链条以后，我们如何从实证中去寻找规范，何况后现代客观性的丧失让人们相信没有什么所谓的事实，只有对事实的解释。即使不诉诸形而上的哲学追问，我们对于实证的方法也可以提出很多质疑，甚至有时候人们会怀疑更多的社会学家用他们的数字作为验证他们的理论的修辞术，这样的修辞术并不一定就比“大词”高明，所以才有吉登斯的如下论述：“‘实证主义’一词就像‘资产阶级’，不再是一个有用的描述性概念，而更多地成了一个带有贬义的绰号，并在很大程度上脱离了它曾经有的含义。”WriteZhu('6');如今连竞争激烈的媒体都打出了这样的广告：事实也就那么多，看看××怎么说。以深度报道和对事实的分析以求胜出。当然，在当下的法学界强调实证调查，强调“走向形而下”有纠偏的意义，这也是朱景文老师在讲授了各种法社会学方法以及这些方法的有限性后说了一句话：“做，比不做好”，他绝非是“聊胜于无”的意思。所以，我把作者对“大词”的批判视为对执着于价值判断而疏于做具体分析的批判（也许可以说是在批判另外一个意义上的“强词夺理”），更多的是对没有创造力的批判。如果理论家可以创造出比“人治”和“法治”更好的理想型当然也可以是好的理论，从这个意义上说，学界所喊出的“走向形而下”的口号只能说明我们的纯理论太苍白，而绝不意味着我么不需要纯理论，如果说的更彻底一些，也许我们可以说实证主义没有遇到纯理论的强硬对手。西方的女性主义就成功地挑战了社会学过于强调量化的研究方法，认为这种倾向限制了研究者的视野并得出有问题的结论。WriteZhu('7');



















在书中我看到了作者的知识分子精神，但是也看到了作者对知识分子精神的打击。这样的说法一定是作者所反对的，因为这样对知识分子本质化的做法是不符合作者的学术进路的。但是我们从苏力对知识分子、对自由主义的批判中还是看到了他的批判和决疑精神。在“黄碟案”中，作者认为当代中国主流的法理话语是自由主义传统，而学者们在强调公共领域和私人领域的划分、保护公民隐私的时候只是在重复一些关键词，而缺乏对法律事件的细致分析，缺少了社群主义和女权主义的视角，而如果有了这样的视角，警察对看黄碟夫妇所采取的行动或许就可以正当化。WriteZhu('8');以我的阅历（阅读的经历），这是作者第一次明确并且系统的表明同自由知识分子的分歧，因为作者一贯反对意识形态的印象式解读，但是在解意识形态之毒的时候，作者不得不给自己的论敌贴上了标签，并且用各种主义做工具来阐释自己的论点。同时也在一定意义上说明，简约化的思路是人们不得不接受的思维惯性，有所遮蔽必然有所澄清，这些主义其实不就是作者所一直反对的“大词”吗？我们如何能把他们从我们的学术中清理出去。法理学界从“法制”到“法治”“十几年改一字”的努力看起来只是词的变化，我听到过不少斥之为迂阔的嘲笑，其实这一变化是和“人治”和“法治”的转化相关联的，即使你认为后者也不够学术，因为太抽象，因为词和物是不能一一对应的，你也不能否认词的变化背后是思维方式的变化，学者们忠实地记录下这样一个还有待完成的转变是有学术价值的。更重要的是只要你不否认韦伯的“传统型”、“卡里斯玛型”、“法理型”这样的理想型是学术，你就不能说国内学者所作的“法制”和“法治”的分疏不是学术。对自由主义所谓法治宣传的批判典型地体现了一种“螳螂捕蝉，黄雀在后”的隐喻：以自由主义为平台的法治观念的核心是限制权力，所以自由主义知识分子以权力为必要之恶，而苏力追求智识上的挑战，对这样的常识进路是不满意的，尽管苏力一直强调法学是世俗的事业同这种不满意是有冲突的，而这种冲突其实也是法学家务实一面和超越一面的冲突。所以两者的不同只是所设立的假想敌不同，而在挑战各自对立面的时候双方都体现了一种优越感。在“黄碟案”当中，苏力把法学家“道德同法律适度分离”的观念也看成是一种道德化进路，这在一定程度上是诡辩论，公领域和私领域划分的观念并没有预设看黄碟一定是道德或者一定是不道德，而是认为即使是不道德也不能用公权力的方式干预，在大学生因为怀孕或者接吻而被开除频频见诸报端的时候，这样的常识进路是有着“实用主义”或者是“语境论”的价值的。相反，我们可以从很多处看到作者的道德化进路，例如作者让我们扪心自问：“有谁或有几个人会当着自己未成年孩子的面大看黄碟，我的判断是，恐怕一个也没有。而这一点就暴露了我们这些知识人许多时候不过是‘口头自由派’。”WriteZhu('9');而对在奸淫幼女的司法解释中作者也用了情感诉求的论证方式，认为大多数受害幼女将是“这个社会中弱势群体的孩子，而他们其实就是我们的孩子。”WriteZhu('10');这才是典型的道德进路，因为“将心比心”的同情感是道德的起源，一切重大的道德灾难都从这里遭到破坏开始，而自由主义公私领域的划分不牵涉这样的道德进路。 “激进的总是比务实的更具有道义优势”，也许没错，但是我们已经分不清楚哪一方在论辩的时候占领了道德的高台？是以未成年孩子作为论据的一方还是以区分公私领域的一方。事实上一个国家出产的文艺作品绝不是只有适合儿童看才是健康的，否则还讨论什么分级制，而不让自己的孩子看的成年人也并不必然是虚伪的。



















在孙志刚案件中苏力继续批判知识分子的不务实，虽然他也认为“收容遣送条例”的合理空间已经释放完了，甚至也不反对废掉，但他还是进行了一些责难：孙案是具体问题，根子不在收容遣送制度，而是制度中的坏人（苏力对于这个制度产生之初的善良动机以及发挥过积极作用的精彩社会学分析从略），但是制度本身也没支持打死人，这个法律不构成对凶手的判刑的障碍，义务教育法要为小学生在学校里被打死负责吗？这个条例不是“恶法”。上书的三博士和五学者都关注了制度因素，称该法为“恶法”，这就与立法意图发生矛盾。他们的目的是寻求制度建设，不仅要废除收容遣送制度，实际上要建立违宪审查制度。问题是关心制度首先要解决实际问题，对制度的重视背后是对具体制度的漠视。三博士“我们未提孙志刚案一字一句”，也被认为是关注制度而忽视了人。WriteZhu('11');而这样的分析突出了苏力的尴尬，那就是在重点分析孙志刚案件的时候没有提《立法法》，而缺少了这样一个环节他的判断就非常的不务实也不“部门法”，判断一个法是不是恶法不仅仅只有道德这样实质判断一个标准，还有就是相对更容易统一的程序标准，一个行政机关制定了“限制公民人身自由”的法律在《立法法》产生之后肯定产生了合法性的问题。这样一个忽略对苏力的分析是致命的，直接牵扯到他对三博士的评价，他批评三博士太理想化可是我看到的恰恰是他们的务实，他们没有诉诸道德激情，而是谨慎的根据《立法法》的条文，在“上书”的文字中，我没有看到“迁徙自由”、“人权”、“平等”、“恶法”等这样苏力反感的道德和政治哲学进路，当然我不否认这背后有道德关怀在，有启蒙理想在，但是手段非常务实，没有这样的手段，理想失之于空泛无力，没有了这些理想，法律显得干瘪枯燥，甚至贺卫方所说的宪法中的“睡美人”条款也不会被发现，其实这对于苏力的一贯风格已经是一个隐喻：那就是理想并不总是遮蔽了我们现实的努力，相反，没有了理想，务实也会被遮蔽。我的意思是说，你太务实了，能看到立法法中的可以给人大“上书”的条款吗？。考虑到法律条文和社会生活不可避免的脱节以及在当下中国的夸大，一切认真对待法条的人都有些理想主义。考虑到更多的人认识到苏力是个典型的理想主义者这一点，我想他对理想的批判更多的是对启蒙理想的批判，但是这些学者对制度的关注不是苏力所说的“希望一揽子解决问题”，而是渐进的程序化的维权思路，已经有一些人敏锐地看到了2003年因为法律人的参与，比以前文人论政的“要么全部，要么全不”的思路好很多，这其实就是苏力说的“法律人要干非常俗的事情”，而这样的往后退苏力觉得还不具体，那就只能退到律师，退到代理孙的案子，而这样的退，不是知识分子的思路，其实也不是苏力的思路，因为他的文字如果只是就事说事而没有制度进路，那就跟案例汇编没有区别，我认为这样的进路在苏力分析“黄碟案”的时候已经显现，他对于法理知识谱系的分析告诉说我们的言说是不具体的抽象的，可是他的梳理已经是在做着律师的工作。当年陈兴良教授有感于学者和法官律师都在思考一样的问题，而要提升刑法的学术品质并做出了卓有成效的工作，我也知道苏力要为法学的“大词”下诊断是有感于法理的弊病，这当然是必要的，但也绝不是要回到陈教授所批评过的那条路上。研究法学的人关注制度天经地义，更何况我们没有看到他们这样的关注就淹没了孙志刚的名字或者说忽视了孙案的解决，而五学者要求启动“特别调查委员会”的建议更是关注细的不能在细的问题了。当然他批评孙志刚案件中法律人太热衷于“违宪审查”并不是完全没有意义的，实际上胡锦光教授就认为《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》是违反了《立法法》而非《宪法》，必须穷尽其他救济途径之后才可以诉诸《宪法》，而且作为制度，违宪审查不能是上书的形式，，而且笔者也认为是因为现实中没有这样的制度，所以大家才这么积极的大喊大叫过嘴瘾（这么说太残酷，但是我觉得这种嘴瘾并非没有积极意义），而一种清醒的意见提醒我们这样的扩大化有可能是对司法审查的戕害，如果什么都拿宪法说事，可能跟把她束之高阁是一样的后果，货币太多了也会贬值，别忘了，除了“棒杀”之外还有“捧杀”。然而我又觉得苏力有他的道理，法学家在这个案件中的表现是有因势利导的因素，如果用苏力式的“冷酷”分析也许我们可以这样追问：我们的一些法学家尤其是有公共知识分子身份的法学家，经常会遇到求告无门的上访者，如果孙案不是事关违宪审查，如果没有引起很大反响，那又会怎么样？尽管我知道这样的追问不意味着苛求任何人都不能做到的事情。



















苏力的式的分析还体现在刘涌案案中：苏力点出了法律人的分裂：法律人反对行政干预，而田文昌就说过给很多部门领导写信，刘涌案的法官们是否对自己的司法能力缺乏自信，而主动放弃司法独立，专家干预是否比行政干预正当？而最高法院的提审也是在舆论和中央领导的压力下做出的，也损害了审判独立。WriteZhu('12');苏力对于这些矛盾的自觉是否出于他反思性的一贯进路？而他身上经常纠结的尴尬是否推动了他对法律人身上尴尬的体察？不过在指出这些洞见的同时我也看到了他的盲点，他认为法律人除了自己的确信以外，没有办法证明自己的判断是优越的，并引用霍姆斯的话：“如果我的同胞公民们想进地狱，我也会帮助他们的。这就是我的工作。”WriteZhu('13');也许伟大的人说过很多伟大的话，可我始终不觉得这应该是美国联邦最高法院大法官唯一的使命，这不仅仅是最高法院曾经在很多案件中违背民意推动过社会进步（比如在种族隔离颇有民意基础的时候废除“隔离但平等”的判例），更重要的是什么时候大法官要对民意唯唯诺诺而不是托克唯尔意义上的制衡民主之弊的“贵族”了，成了类似于虚君体制下没有任何实权甚至要在废除自己王位的命令上签字的君王了。我可以跟苏力共享他的一些分析，那就是既然都是价值表达实际上就是情感表达，那就很难分高下，也就像在婚姻法修订时很多关于是否要惩罚“包二奶”“第三者”的争论中所表达的一样，那些争论后来没有留下有分量的理论文章，一个很重要的原因是情感倾向太难以学术化。但是正如婚姻法修订中法律人可以质疑“惩罚第三者”取证困难一样，本案中法律人的技术化的思路无庸质疑的具有高于普通百姓的一面。这不仅仅是精英的自我期许而是来自于多年的专业化努力，否则我们辛辛苦苦吃着老百姓的穿着老百姓的（这是非常纯粹的民粹话语，好像做别的就不就不叫劳动，比如当年的伟大号召“我们也有两只手，不在城里吃闲饭。”），到头来不能对老百姓的常识给一些不同意见，那就没必要学了，只需要天生的是非观念就可以了。我们国家的法律明确禁止“刑讯逼供”，甚至上升到刑法的高度进行制裁，然而没有证据排除制度，这显然是不要毒树要果实的思路，这样的逻辑上的不能圆融当然是我们不能回避的问题，我们虽然也说“重证据，不轻信口供”，可是实际上说的只是只有口供不能定案，而如果通过口供取得的物证照样是可以采信的。在法治社会，黑社会的证据取得是很难，他们内部比一般人群更“道德”（比如义气，不撒谎等），对背叛的惩罚也更严格，所以在重视证据的社会有些警察要靠当场击毙这些人来逃避对他们的艰难审判。更重要的是法学家们比民众有更长远的目光，这同样不是自视甚高，而是长时间的学术训练带来的。我常常有一个想法，知识分子为什么要批判，就是因为他们什么也不干（不从事实物工作），什么也不干多少保持了一种道德纯洁性（当然学术腐败也很严重，但是抄书对于社会的恶劣影响是有限的，当然对于学术的恶劣影响是怎么说也不过分的），干的少，他就更超越，干的少他出错的机会也少，其实这是教授虽然难以很富裕但是在各种调查中社会评价比较高的原因。事实上这次网络上对于刘涌案的滔滔话语应该是要分两个层次来看的，首先是一种非理性的宣泄，而这种宣泄就等于律师怎么能为大坏蛋辩护式的道德直感，为什么两年过了法律就说他可以不还我的钱了，为什么不可以对坏蛋用酷刑、判重刑？即使我们承认这样的民间情绪具有正当性，也不会想当然的认为这样的宣泄不需要法律家的引导。而这种引导即使不是道德上的，也可以是专业上的。另一个层次是合理性的层次，因为毕竟谁也不是生活在法律和逻辑的真空当中，司法腐败会不会让死缓变成一个释放刘涌的缓冲地带，为什么程序正义要从刘涌开始，金钱在其中起了多大作用。事实上这样的质疑已经点中了以自由主义为平台的法治理念的死穴，也就是说这样的法律只能保证在法律面前人人平等（当然哪怕是这些理念，在法治国家也是一种不断向前推进的理想），不能保证每个人享受一样的法律服务。因为法律服务是市场说了算，当然法律援助是国家弥补这些缺失的一个途径，但是远远没有解决那个困境，其实就是马克思所说的，前现代是超经济强制，资本主义是经济强制，政法领域里的平等和市民社会经济领域的贫富分化并存，当然，致力于拉平经济领域里结果平等的恶果我们看到了。苏力用他一贯的思路来分析法学的利益集团让专家们这样，这样的思路曾经给我们很多启发，可是这一次我不相信是这样，你可以批评陈教授等太过于看重程序正义而罔顾社会现实（这也不是不可以辩解的，陈教授可能就是有感于程序正义在中国当下之难才以这样的轰动案件来高扬这样的理念），但是你一定要承认反对刑讯逼供是陈教授一贯的精神，而且一贯比很多学者都要更强调不惜为此付出代价。这也就是我想说的另外一个问题，其实真正的以自由主义为平台来贯彻法治理念并且做好准备来为这些理念而牺牲别的一些价值的人并不太多，而苏力处在北大这样的环境下，在优秀的法治理念的信奉者的包围下，这种理念的势力被夸大了。WriteZhu('14');



















而在另外外一个关于最高法院奸淫幼女的司法解释的争论中，其中关于“奸淫幼女”的讨论几乎就是苏力一个人在面对整个刑法学界的“战争”，想想那时候在人民大学贤进楼501，北京的刑法学名家都来了，就是为了苏力的那篇批评最高法院司法解释的文章，WriteZhu('15');刑法学家们集体捍卫“主客观相一致”的基本原则，在这样一场没有对手（苏力没有参加，据说是他的观点大家已经很清楚了）的讨论中我看到了苏力法社会学的风采：看吧，你们的原则出问题了，社会的各种因素都在挑战你们那些僵死的原则，为什么不可以“严格责任”？新的司法解释是律师为特殊阶层辩护的“富矿”。到现在我都不一定被苏力说服，可是那阵势真是法学界绝无仅有，法理学界更是硕果仅存，吹皱了一池春水，以一人之力要撬动刑法学的基本原则，虽然很难，但是已经看到了刑法学大家们严防死守的态度，非常有意思的是在场的一个批评苏力的著名刑法学家的开场白：“苏力毕竟是搞法社会学的，不科学。”哈哈，社会学竟然在规范研究面前抬不起头，真是不知道苏力听了该怎么想。在《也许正在发生》中，苏力预测并且期待的就是社科法学对规范法学的非替代性超越，也就是说他着重批判的是形而上的法学，对法条主义的态度是有市场需求并且有其存在的合理性，但是也将因为没有智识上的挑战和转型中国的复杂实践而有待超越。分析到这里我们已经可以有所顿悟，陈兴良教授“专业槽”的提出是法条主义的概念法学思路，而他又不满足于学者和律师法官思考一样的技术化问题而在刑法本体论上卓有建树，或许两者之间是有着一定张力的。所以苏力以他的一贯社会学的思路挑战了“专业槽”。苏力总是扮演着往平静的湖面扔石子的挑战角色，而且总是能够有不小的动静，在众人停下来的地方继续思考，正如福柯所界定的知识分子角色：“知识分子的工作不是要改变他人的政治意愿，而是要通过自己专业领域的分析，一直不停地对设定为不言自明的公理提出疑问，动摇人们的心理习惯，他们的行为方式和思维方式，拆解熟悉的和被认可的事物，重新审查规则和制度，在此基础上重新问题化，并参与政治意愿的形成。”WriteZhu('16');



















我看到了作者的冷酷分析。苏力经常引用波斯纳的话“好的分析总是冷酷无情的”，WriteZhu('17');苏力在书中引用他一个学生的分析典型地体现了“不是一家人不进一家门”的“家族类似”：古人之所以在弹琴前要沐浴焚香，兴许仅仅是为了减少蚊虫叮咬，从而能够集中注意力，而并非如同我们今天想象的那么浪漫。WriteZhu('18');而这样的思路典型地体现在他的语境化进路当中，因为古代预期寿命太短所以必须早婚多生才能保证人类的延续，而早婚之时小孩子还不明白事理所以要“父母之命”，WriteZhu('19');这样一来我们一直深恶痛绝的包办婚姻就获得了一种语境中的正当性，而鲁讯对此制度“动物配种”的讽刺就好象有了“情绪化不理智”的嫌疑，有哲人说“理解了一切也就接受了一切”，积极为这些制度寻找原因必然会产生一种正当化论证的效应，而列举的原因再多也不能证明是正当，正如苏力说的列举不等于论证，存在的就是合理的中的“合理”只能是在“有原因”的意义上来理解，而不合适做“正当”来理解，而显然苏力是决意要一条道走到黑，比如他认为奴隶制的废除是因为奴隶制的不效率，而非人权的进步，刑讯逼供的被废除只是因为取证技术的进步，这些分析都是一种我们谈的不多的思路，也可以是一种很有启发的透视，可是这样的分析实际上堵死了人权人道话语对社会的批判性，考虑到苏力式对“大词”的警惕和拒绝，我们可以知道这样一种进路完全无视道德话语对于社会进步的推动，也完全无视效率价值同其他价值的平衡，事实上在一些实证研究当中人们发现刑讯制度的不可欲不是说靠它不能得到事实真相，恰恰相反，在很多情况下“人是苦虫，不打不成”还是一个人性的事实，用苏力的“语境”论当然可以说明在当前司法资源不足，取证技术不发达的情况下刑讯逼供禁不止的原因，而绝不能证明刑讯逼供的正当性。而事实上在立法过程中一直存在实务部门以司法资源不足来抵制法律的变革，所以我们会看到我们既禁止刑讯逼供，又规定了如实供述义务，既规定证据的合法性，又没有证据排除规则。也许可以模仿雨果在《九三年》的一句话：在绝对正确的实用主义考虑之上还有绝对正确的人道主义。大可不必在解构理想的同时把人道也一起解构，正如在谈道德和法律适当分离的时候也不可不关注法律要保护弱者这一使命。如果不是这样我们就没有办法正确评判古希腊时代反对奴隶制的思想家的人道光辉，如果不是这样，我们就没有办法去积极保留积极思想的火种，哪怕在苏力举的例子中，美国宪法在建国的时候是没有黑人的主体地位的，那也不证明在那个奴隶制还是有效率的时代潘恩等人的废除奴隶制的思想是与文明为敌。一个外国人看小品《超生游击队》笑不起来，说这是侵犯人权，我们当然可以不同意他的看法，但是这样的问题可以是“学术”的，因为它让我们习焉不察的东西“陌生化”，成了一个值得思考的问题。我们或许也要反思我们的计划生育政策在执行过程中是否注意到了人权保护，因为人口多，强制堕胎就一定合理吗？如今，我们应该比以往更理性，不要只看到人口多的现实困难，也要关注流动妇女的健康保护。但是这么说也不能否认苏力冷酷的积极意义，毕竟正如他所说，我们每一个人都“深深嵌在这个世界里”，接受了更多西方思想如鲁迅、胡适等大家也不得不接受了封建婚姻，虽然承认这些有时候会让人有无力感。



















为什么聪明的苏力会有这样的悖论，其实也是他不满意于自由主义意识形态的一大原因，常识进路太难以满足他的创造性追求，“什么是你的贡献”的焦虑时时化作“语不惊人死不休”（绝不仅仅只是语言）的佳做，哪怕已经同他一直所说的“法是世俗的”产生了紧张，因为世俗的法并不时时强调创造性，而他从一开始就体现了以主流意见也就是以自由主义知识分子为假想敌的思路，而自由主义的知识分子是以威权和民粹为假想敌的，这样的说法颇有点“螳螂捕蝉，黄雀在后”的味道，所以苏力的批判有时候看起来像是同权力站到了一起（在黄碟案的分析中），有时候看起来像是同民粹站到了一起（在刘涌案的分析中），但是他夫子自道“是一个现代主义者”，事实上这样的表白已经从一定程度上可以认为是追求原创的需要使他总是对法学界的意识形态不满意，而有自由主义思路的法学家看看现实又对自己的意识形态充满了远没有实现的优越感或无力感，但是不管怎么说，我们还是可以模仿别人对福柯的评价中得出这样的评价：他是一个武装成后现代主义的现代主义者。



















我还看到了苏力的宏大叙事。这当然也可以看作他一直反对宏大叙事的一个悖论，不过我还是要为他这一点做一个辩护。他自己也说过“本土资源”也是宏大叙事，想想也是，自称实用主义者的苏力怎么会把“地方性知识”固化呢？也许只有在跟别人论辩的时候才可能显现出意识形态的固执（事实上很多论辩都体现了言说者不能操控的局面，孙国华老师跟人论辩，强调法是阶级统治的工具不是以阶级斗争为纲，可事实上他为了反对别人对阶级说的否认必然会夸大阶级的重要，事实上掉进了论辩的圈子），尽管他的语言总是那么灵活多变，左冲右突对付各种质疑的能力很强。比如他在书中经常引用“熟人社会”、“陌生人社会”这样的分析框架，实际上你很难说这样的分析路径就比“人治”“法治”框架更不宏大，但是他的宏大总是从小处入手，比如你就不能只记得本土资源而忘记秋菊的“说法”。苏力以柏拉图训斥小孩说“习惯可不是小事”来说明习惯法的重要性，这些其实都证明了别看说的义正词严，其实他并不拒斥宏大叙事，他拒绝的只是从宏大到宏大，或者再加上没有新意的宏大，事实上我们可以想象如果没有了文章前边的对很多哲学家、民谚、以及诗句的引用，苏力的文章该失去多少风采，他的才华将因不能横溢而感到憋屈，这就牵出另外一个值得称道的地方，就是苏力的文章是美的，不仅仅是有用的，我从他极力推荐的波斯纳身上也看到了一样的特色。多学科知识的融会贯通，人情事理的了然于胸，涉笔成趣的妙然天成，都使得他的书是可以上书店的排行榜的。我们应该和他一样庆幸有这么一个因为分数不够而无缘文学的法学家，在他的文章中我看到了破碎文学梦的重新组合演绎，这么说决不意味着苏力把文学的浪漫和虚幻带到了法学，或者说带来了以辞害意的华而不实，恰恰相反，一种理趣的产生决非现在校园里流行的酸酸文字所能造就，我甚至认为恰是这种文学情调才使得他比一般学者有更多的对浪漫的警惕，他更多的在反对自己。所以引出我对他的另外一个评价——一个追求美的实用主义者。而中国早就有这样的话：“美言不信，信言不美。”



















一个反人文主义的人文主义爱好者，一个反宏大叙事的宏大叙事者。正如福柯所说：“不要问我是谁，也不要请我保持原态，不少人无疑都像我一样，是为藏起自己的面孔而写作的。”WriteZhu('20');其实即使我们分析的悖论也是他把太多的熟悉问题“陌生化”的结果，而事实上这本身就是一个纠缠不清的矛盾：一方面他认为法律知识人对于法治的塑造是相当有限的，另一方面他还是强调我们的研究要实证也就是说要有用。一方面他认为法律是世俗的事业，另一方面他还是不断挑战智识，开拓新思维。或许这世上的东西真的是这样，深刻的东西和顺畅的东西不可兼得。