程乃胜:法律的目的追问——读罗斯科·庞德的《法理学》（第一卷）

内容摘要：庞德的《法理学》（第一卷）共分两个部分，他在第二部分研究了法律的目的。在体系内，他从法律律令、法律准则及法学思想中探讨了法律的目的。由于我国法学界对法律目的关注不够，所以，研究庞德的“法律的目的”思想对我国的法理学体系的构建和中国法理学的发展，特别是对于解决法理学与法律实践的脱节问题，具有重要的启发和借鉴意义。关键词：庞德 法理学 法律的目的引言：“法学家必须从目的论的角度出发研究法律；法学家必须观察各种法律要素是如何在其各自的运作过程中证明自身的：她们的运作将会导致有用的结果还是会导致有害结果、将会导致与文化相一致的结果还是会导致与文化相反的结果，以及将会导致使价值据以得到公正评价的结果还是会导致使价值得不到公平评价的结果”。——Kohler, Introduction to Rogge`s Methodologische Vorstudien zu einer Kritik des Rechts (1911) viii.[1]法律的目的是什么？从部门法的角度来说是清楚的。宪法的目的是限制权力保障权利；刑罚的目的是惩罚犯罪和让犯罪人回归社会，成为正常的社会人；合同法的目的在于维护交易的秩序与安全；国际法的目的在于维护国际秩序，促进人类社会的共同进步与发展。那么，法律的一般目的是什么？怎样从具体的部门法中抽象出法律的一般目的？在法律目的上“法律（Law）与一项法律之间的区别”[2]是什么？这些问题在我国法理学界并未引起广泛的关注，而这又是法理学不能回避的问题。近日在读邓正来先生翻译的庞德的《法理学》（V.1）时有一些新的感悟，认为对我们准确理解“什么是法律的目的”有一定的帮助，故不揣冒昧，行之于文，以就教于大家。　一、庞德的“法律的目的”思想罗斯科·庞德（Roscoe Pound ,1870-1964）美国著名的法学家，社会法学派[3]在美国的创始人和代表者。1888年庞德从内布拉斯加州立大学植物学专业毕业，第二年，他获得了艺术学学士学位。尽管庞德热爱植物学，但受其父亲影响，他对法学有一种天生的兴趣。“1887年，亦即我读大学三年级时，家父给了我几本法学论著：一部是霍兰（Holland）撰写的《法理学要素》（Elements of Jurisprudence,3d ed.1886）；另一部是埃默斯(Amos)撰写的《法律科学》（Science of Law）；还有另一部是梅因(Maine)发表的《古代法》（Ancient Law）。在此后的两年中，我把这几部著作读了一遍又一遍。”[4]1889年庞德进哈佛大学法学院学习一年，“并在离开哈佛法学院的时候成了一个笃信功利主义的论者和奥斯丁的追随者，正如那些在兰戴尔、格雷、艾梅斯和撒耶尔领导哈佛大学之风气的鼎盛时期习得法学观念的学生一般。”[5]1897年庞德获得哲学博士学位。1899年，他被任命为内布拉斯加州立大学法学院法理学和国际法教授。从那时起，庞德先后担任西北大学、芝加哥大学法学院教授，1910年庞德回到哈佛大学法学院先后有六年的时间担任斯托里和卡特讲座法学教授，1916年起担任哈佛大学法学院院长长达20余年，这期间被誉为哈佛大学法学院的黄金时代。除了担任法学教授之外，庞德还参加了大量的社会活动，1929-1931年，他担任胡佛总统的法律遵循与实施全国委员会成员；1946-1949年，他来到南京，担任了当时中国国民政府司法院的法律顾问，主要指导国民政府完善法院系统。庞德一生有大量的论著发表，主要有1922年的《法律哲学导论》（Introduction to the Philosophy）、1926年的《法与道德》（Law and Morals）、1930年的《美国刑事司法》（Criminal Justice in America）、1942年的《通过法律的社会控制》（Social Control Though Law），但总括其社会学法学理论大成的当属他从1911年开始“勾画和撰写”，1958年方完成“最后两章即第33和34章的撰写工作”的五卷本《法理学》（Jurisprudence）。按张文显教授的说法，《法理学》是他以前著作的集萃。[6]庞德的社会学法学是与资本主义向帝国主义过渡和一战后发生在美国的制度和意识形态的变革相伴而生的。作为后起的帝国主义国家，通过美西战争确立了自己世界大国的地位，在一战中的美国又大发战争财，战后取代英国成为世界头号经济大国，经济上的高速发展与国际地位的迅速提高导致美国社会的巨大变革。但美国的法律并没有跟上时代的脚步，19世纪的分析法学和形式主义仍是其立法和法律适用的主导思想。在这样的背景下，庞德对其学生时代追随的精神导师奥斯丁的学说产生了怀疑。1906年，庞德在明尼苏达的圣保罗发表了著名的“圣保罗演讲”，在这次演讲中，庞德“断言，美国的法院系统已经陈旧，其司法程序也已落后于时代”。[7]从此，庞德开始了他长达五十余年的法律体系和法理学的批判与重构工作，对“法律的目的”追问是庞德这一工作的一部分。在20世纪，除耶林外，庞德是最注重对“法律的目的”进行研究的法学家之一。（一）庞德“法律的目的”思想概述庞德认为法律的目的就是社会控制的目的，就是能够实现对社会利益的保护，就是法律秩序的目的，就是正义。他说“有关法律的目的——亦即有关社会控制的目的以及作为社会控制之一种形式的法律秩序的目的——以及从这种法律目来看法律律令应当是什么的哲学观、政治观、经济观和伦理观，乃是法官、法学家和法律制定者工作中的一个具有头等重要意义的要素。”[8]庞德认为法律的目的就在与能够实现对社会利益的保护。庞德认为“法律”的目的是尽可能地合理地构建社会结构，以最小的阻力和浪费最大限度地满足社会成员的利益。因此，庞德研究了利益、利益分类和对利益进行平衡的价值问题。庞德把利益定义为：“人们，个别地或通过集团、联合或关系，企求满足的一种要求、愿望、或期待；因而利益也就是通过政治组织社会的武力对人类关系进行调整和对人们的行为加以安排时所必须考虑的东西。”[9]为此，庞德研究了个人利益、公共利益和社会利益等三类利益。[10]在此基础上，庞德指出：“诚然，我们不能绝对回答这一问题，但是，法律的全部意义是一个实践问题。不能绝对回答，不等于说，我们不能对自己尝试做的，并在实际上大致可达到的东西，描绘一幅切实可行的蓝图’。……在庞德看来，利益理论将相对地回答法律目的的问题”。[11]“与康德和斯宾塞不同，庞德认为，法律的目的主要不是最大限度地自我维护，而主要是最大限度地满足需求。……在20世纪，应该用更加广泛地承认人类的需要、要求和社会利益这方面的发展来重写这段法律历史”。[12]在《法理学》（第一卷）中，庞德考察了法律的目的“在法学思想中的发展”和“在法律律令和法律准则中的发展”，明确将法律的目的称作“正义理论” 他说：“正义，亦即法律的目的，……”。[13] 如何研究法律的目的？庞德认为：“我们既可以用历史的方法也可以用哲学的方法来处理法律目的这个问题或何谓正义这个问题。我们既可以对那些有关法律目的的观念在法律律令和法律准则中的发展过程进行探究，也可以对那些有关法律目的的观念在法学思想中的发展过程进行探究。……我们不仅要追问有关正义的法律观念是什么？与此同样重要的是，我们还必须知道有关正义的法律观念是如何、在何时以及为什么或为什么可能与有关争议的经济观或政治观或伦理观相区别的。为了回答这样的问题，我们就必须考虑有关正义的法律观念是如何以及为什么会变成它现在这个样子的。”[14]（二）在对法学史的追思与批判中探究法律的目的1、在对哲理法学派的批判中探索法律的目的。在《法理学》（第一卷）中，庞德以全书的第二部分探讨法律的目的。但他对法律目的的探索贯穿全书，无法截然分开。在第一部分第四章“社会哲学法学派”中，他批判和分析了耶林的目的法学、新康德主义和新黑格尔主义等19世纪末20世纪初的哲理法学派的三大分支。对耶林的目的法学的扬弃。庞德对耶林(Rudolph Von Jhering,1818-1892)的目的法学倍加推崇。他说：“耶林的工作对于社会学法理学来说有着恒久的价值。此前的法学理论把法律视作是对个人自由的保障或对某种自由理念的实现，以及把各种法律规定视作是对个人意志的限制，因此这些法学家基本上脱离了当今的实际生活。”[15]“在《法律的目的》一书中，耶林提出一种视目的为‘全部法律的创造者’的观点，亦即一种视目的为所有含义上的法律创制者的观点。从各个方面来看，法律都是一种实现社会目的的手段”。[16]博登海墨认为：“耶林法哲学的核心概念是目的。他在其主要的法理学著作的序言中指出，‘本书的基本观点是，目的是全部法律的创造者。每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种事实上的动机’。……根据他的观点，法律在很大程度上是国家为了达到一定的目的而有意识地制造的”。[17]耶林认为人类行为的目的有两种基本的形式：一是个人的目的，一是社会的目的。“个人目的以利己为根据，社会目的以利他为根据。所谓利他，实际上也是利己。他认为，这两种目的当中，当然以利己目的为强烈。人类之所以能够相安共处，不外是有了利己的动机而后相互利用。由此造成人类的各种活动，建立各种社会制度，产生各种法律，……讲到法律产生的动力，正是利己的目的。人们欲达到利己目的，而后推己及人，互相交换才需要法律。法律归根到底无非就是实现这一交换关系的手段而已。”[18]耶林还明确指出，“法律概念乃是为人而存在的——他们是实现人之目的的手段，而不是人为法律的概念而存在的；因此法律科学的核心问题就在于发现正当和正义在此时此地所提出的要求。”[19]庞德认为耶林的目的法学：“从各个方面对法律科学产生了意义深远的影响。在当今的社会哲学法学派中、在美国的怀疑论现实主义者中以及世界各地的社会学法学家当中，我们都可以见到耶林的影响。”[20]但庞德并不完全赞成耶林的理论，否则就不是庞德了。他认为耶林的理论有太多的目的论功利主义色彩。他批评耶林将“利益”等同于“好处”并把“好处”视为某种给定的东西，是法律发展中、制定和确立法律律令的过程中的唯一起作用的力量。但实际上“好处”却是我们努力发现的东西。他认为这“不仅使得诸多从社会功利主义观点出发提出的观点归于无效，而且也使得批判社会功利主义的观点归于无效”。[21]他说：“需要根据心理学和社会学对社会功利主义进行纠正。所谓立法和司法乃是完全通过依凭目的对利益进行权衡或评估的方式加以决定的观点，实际上并非属实。主张、需求或预期所产生的压力会持续不断地扭曲法律秩序中实际发生的调适和妥协。但是，人们建构法律制度和政治制度的目的却在于努力使这种扭曲减至最小程度。再者，法律制度和政治制度也在相当的程度上成功地实现着这个目的。”[22]对新康德主义法学的批判。所谓新康德主义是19世纪初以来复兴古典哲理法学为特征的法学流派，以继承和发展康德的法哲学为特征。新康德主义的主要特点在于，除了利用康德关于现象与本质、理想与现实、“为我之物”与“自在之物”相互对立的二元论之外，特别注重“自在之物”留下的唯物主义成分，力图以信仰主义加以取代。新康德主义宣扬法是来自人们自觉意识的“应当”的规范或正义的规范，纯属独立的东西。康德主义是19世纪末20世纪初由德国法学家施塔姆勒(Rudolf Stammler,1856-1938)创立的，拉德勃鲁赫是主要继承人，庞德称之为“社会哲理法学派”。庞德认为社会哲理法学派“力图澄清、系统阐明和纠正我们关于法律目的的观念以及我们处理法学问题所依凭的那种社会控制图景，进而使我们探寻法律原则的努力以及我们适用和发展法律律令的努力能够更为有效地达到法律秩序的诸种目的”。“哲理法学家从事的工作并不是确立雄心勃勃的理想型的法律体系。当然，他们仍在努力从特定时空之现行的法律律令体中去发现其理想的一面，亦即其间的普遍要素。”[23]庞德认为哲理法学派“所追问的并不是法律如何才能成为正义的法律，而是我们如何才能通过法律实现正义；这意味着，他们所追问的并不是某一特定律令是否在抽象上是正义的，而是我们能否通过这种律令达致正义。”“施塔姆勒用社会理想取代了抽象个人的理想，并将之确立为经由法律实现正义的标准。这就是说，他用存在于社会生活中的理想取代了那些存在于真空中的抽象人的理想”。[24]尽管庞德认为社会“哲理法学派取得的成就对对于当今的法律科学来说极为重要。” 他说“新康德主义哲理法理学达的缺陷则表现在其晚期所趋向的那种逻辑教条主义”。[25]对新黑格尔主义法学的批判。新黑格尔主义法学的创始人是柏林大学法学教授柯勒（Joself Kohler,1848-1919）。柯勒所采取的研究方法是历史的和社会哲学的研究方法，他宣传法律理念说，宣扬“国家之上”理论。庞德认为新黑格尔主义法学“有四个要点值得我们关注。第一，他们把法律视为一个民族文明之产物的理论；第二，他们关注比较法律史与法律哲学之间关系的理论；第三，他们强调从社会学角度出发对法律律令进行解释和适用的理论；第四，他们采取一种阐明特定时空之文明的法律先决条件的方法。”[26]柯勒的法律目的思想集中在他的法律与文明关系思想中，他继承了黑格尔的历史进化论的思想，对法律与文明的关系进行了研究这种法律进化论思想否认了永恒不变、具有普遍效力的法律的存在，强调法律是达到社会目的的一种手段。他认为，保护个人的权利是法律的任务，但不是法律的唯一任务，目前阶段法律的任务主要是限制个人的权利范围，使个人主义与集体主义结合，以免抵触“文明的价值”。庞德尽管对哲理法学派有诸多的关注甚至肯定，但他不赞成哲理法学派认为法律是被发现的观点，认为这与分析法学派无二。“哲理法学家认为，在原则被发现以后，他们可以而且应当根据某种哲学方法而被刻意地发展成规则，并可以而且应当经由某种哲学批判而加以检测。”[27]他认为虽然哲理法学派信奉法典化努力，但他们所关注的是法律律令的伦理基础和道德基础，而非他们的约束力。他还批评哲理法学家滥用哲学方法。 “尽管我们必须承认哲学方法的必要性，但是我们也同样不能忽视哲学方法被滥用的情形，因为滥用的情形才使得法律哲学在19世纪下半叶声誉扫地。”[28]2、在法学的历史发展中探索法律的目的。庞德追思了从古希腊到20世纪西方法学发展的历史，探讨法律的目的。他的《法理学》（第一卷）第八章的标题就是“法律的目的：在法学思想中发展”。他在本章一开始，便明确宣布要探究法律哲学，亦即探究法学思想中发展起来的法律目的，而这种探究要从古希腊开始，因为古希腊人有关社会控制目的的思想不仅支配了古罗马世界，而且最终在极大程度上还控制着中世纪世界。在这里，庞德非常明确地把法律的目的等同于“社会控制目的”。庞德认为，原始社会对有关法律目的的问题所作的回答就是“法律乃维续治安或和平的一种手段”。古希腊人则超越了这一认识，他们将法律的目的视为“维护社会现状”，“而所谓维护社会现状，乃是意指使每个人都固守于其命定的地位进而防止他与其他同胞发生冲突”。[29]古罗马人将古希腊人视法律秩序为一种维护社会现状之手段的理想。西塞罗认为，法律的目的，即制定法的基础并不在制定法中，而是在那种内在自然的道德精神之中。这种内在的自然精神便是正义。《查士丁尼法学纲要》称：“正义乃是这样一种既定且恒久的目的，他把每个人的东西都归自己所有。”[30]中世纪除了神学—哲学的自然法观念之外，没有给法学理论作过任何重大的贡献。在法律的目的上，托马斯·阿奎那一如古罗马人，认为正义的原则便是把每个人的东西归每个人所有，至于什么是一个人自己的东西，则是由社会秩序所确定的。基督教改革运动对法理学而言是从普遍的罗马法观念到具有本国法的领土国家的日尔曼观念的转变。“对私性解释的迫切诉求导致了一种要求国家独立、家庭独立和自然人独立的主张。这种诉求的结果就是在法理学中导致抽象的人来反对社会，而这种趋势则在18世纪的法学思想中得到发展”。[31]庞德认为在这个时期，“有关法律秩序目的的观念没有发生任何直接的变化。路德（Luther）把外部治安和秩序视作是法律为之存在的目的。……对于梅兰奇松来说，正义（既法律的目的）所要求的乃是对取得的尊重以及对人格的尊重。”[32]西班牙法学—神学家所创建的法学理论使得有关法律目的的观念经历了一个根本的变化。“古代的法学理论认为法律秩序乃是对人们活动的一种限制以使每个人都处于其被指定的位置之中并维护社会秩序之现状。与之不同，西班牙法学—神学家所创建的法学理论则是为了其他人的活动而考虑对人们的活动进行限制的，因为所有的人都有意志自由而且也能够致力于实现刻意确定的目的，因为他们是平等的。”[33]人们通常都把法理学的新时代的开创时间确定为格老修斯出版其伟大著作的那一年。格老修斯认为“理性不仅是所有义务的充足判准，而且也是所有限制的基础。”“格老修斯及其追随者都把理性视作是所有义务的充分基础。他们认为，法律为之存在的目的就是使一切都与理性造物之性质相符合”。“法律为之存在的目的乃是维护并实施每个人所固有的根据理性发现的某些道德品质，而依凭这些道德品质，每个人都应当享有某些控制或支配东西的权利或某些行事的权利。因此，在自然法理论的影响下，我们又获得了一种有关自然权利的理论。一项法律权利乃是法律秩序的一种制度。” “套用现在的话说，按照17世纪的观点，法律（亦即该术语所具有的所有三种含义上的那种法律）为之存在的目的就是要继续和保护个人利益。”[34]18世纪直至康德的法学理论，始终坚持了下述四个命题：第一，存在着可以得到理性证明的自然权利。这些自然权利是永恒且绝对的；第二，自然法是可以得到理性确定的律令体；第三，按照政治方式组织起来的社会为之存在的唯一目的，便是保障人们的自然权利；第四，从法律的目的来说，实在法是保障人们自然权利的手段，只有实在法与自然法相符合的时候，它才是有约束力的。[35]对18世纪的论者而言，正义，亦即法律的目的，乃是指保障个人所享有的根据抽象的个人所确定的绝对的、永恒的和普遍的自然权利。但是，康德却认为正义（亦即法律的目的）乃意指确使每个人都享有意志自由的做法，只要每个人所享有的意志自由与任何其他人的意志相协调。因此，从视正义为维续社会现状的观念到视正义为保障个人自我主张最大化（a maximun of individual self-assertion）的观念的过渡也就完成了。”[36]“19世纪所达致的一个特有的法学成就便是把法理学与其他学科分割开来作为一门独立的科学。”“在19世纪，那种视正义为自由的个人自我主张最大化的观念达致其最高的发展阶段，尽管这个观念的出现始于16世纪末。但是与此同时，法律规则和法律原则的实际发展过程却开始转向了一个新的法律目的的观念，……。”[37]“尽管19世纪的法学家似乎都赞同视自由的个人自我主张最大化为法律秩序的目的，但是在19世纪最后25年的岁月中，法院和法律制定者却发现自己被不断地被推向了一种新的处理法律问题的进路，因为法院和法律制定者受到了来自未得到承认或未得到保障的各种利益的压力”。“毋庸置疑，由于时间还太短，所以我们无法视现在就20世纪各种有关法律目的的理论做出明确的判断。但是，有一部分新的路径却是相当明显的，而且我们似乎也有充分的理由宣称，20世纪的法律和20世纪的法学思想正在朝着下述两个方向展开。一是关注具体的个人生活而非抽象的个人意志；二是关注与按政治方式组织起来的社会相区别并构成对照的文明。”[38]在对法学的历史发展的探索中，庞德为我们描绘了从古希腊到20世纪法学家对“法律的目的”的认识轨迹，即维护治安或社会现状的手段——权威——正义——理性——个人自我主张的最大化。在庞德看来，中世纪之前的法学家将法律的目的主要定位在维护统治秩序和确认法律的权威上；古希腊人、古罗马人也强调理性、正义，但那是为了更好地说明法律来源的正当，强化法律的权威；中世纪干脆强调法律的目的就是权威，庞德认为中世纪法学强调的权威乃是教会权威而非国家权威；实现从强调教会权威到国家权威转变的是宗教改革过程中产生的新教法学，新教法学们不仅强调法学要确立国家权威，而且重拾古代自然法学家的“正义”说，把法律的目的等同于“正义”；从此理性、正义成为17、18世纪法学思想的主流。从来没有一种法学思想象17、18世纪古典自然法学思想那样对人类社会的历史产生那么深刻的影响，它是资产阶级革命的指导思想， “正义，亦即法律的目的，乃是指保障个人所享有的根据抽象的个人所确定的绝对的永恒的、普遍的自然权利”；[39]这种法学思想甚至一直影响到19世纪，庞德认为19世纪的法学家们把这种“视正义为自由的个人自我主张最大化的观念达至了最高的发展阶段”。但庞德认为，古典自然法学思想是建立在唯心主义基础之上的，在现代社会，法律的目的决不仅仅是个人权利和自由的最大化。（三）在对法律律令和法律准则的发展中探究法律的目的庞德认为：“在法律的初始阶段，法律（亦即法律人意义上的那种法律）的目的——即法律的唯一的目的——便是维护治安和和平。”[40]社会控制的其他任务是由道德如血亲戒律、或血亲同胞的舆论或原始兄弟关系的舆论来承担的，在这个阶段，法律是各种社会控制力量中最弱的一种力量。维护治安和和平的目的可以用限制自行矫正和私斗、满足受伤害人一方的报复要求、提供某种纯粹机械式的可以消除所有有关事实的纠纷或争议的审讯形式等三方式加以实现。[41]庞德将法律发展的第二阶段称之为“严格法阶段”。在这一阶段，国家压倒了宗族成为社会控制的机构。法律秩序所追求的首要目的乃是法律救济适用中的确定性。庞德认为：法律发展在这个阶段似乎有以下五个特征：形式主义——法律拒绝关注形式以外的东西；刚性和不变性；极端强调每个人应当照顾自己——极端的个人主义；拒绝考虑各种形式或情形的道德方面；权利义务仅限于具有法律人格的人。[42]“严格法的目的在安全”。它所考虑的乃是一种从维续治安或和平理念到更为一般的安全理念的发展。严格法对法律秩序的贡献则在于这样两个基理念：一是在和平规制社会方面的确定性和一致性的理念；二是视规则和形式为实现和平规制社会的手段的理念[43]庞德将自古罗马至17、18世纪的法律发展阶段称为“衡平法和自然法阶段”，亦即法律发展的第三阶段，这一阶段即所谓的“法律自由化阶段”。在罗马法中，这一阶段是指从执政官法律发展到君主制度和康斯坦丁时期；在英国法中，这个阶段乃是指大法官法庭的兴起和衡平法的发展以及商法的兴起和被采纳；在欧洲大陆法中，这个阶段是指17、18世纪自然法学时期。在第三阶段，法律的基本理念有：将法律与道德等而视之；试图将道德义务变成法律义务；依据理性而不是依靠专断的规则来控制反复无常之行动并且消除最大限度地减少司法中的个人因素。[44]这一阶段，“在法律领域以外发展起来的道德观念取代了或改变了法律体系中的大部分内容。最终，那些在此一注入道德或道德规范的过程中被纳入法律的原则被彻底法律化了”。[45]因此在“衡平法和自然法阶段”，法律的目的是使“伦理行为与良善之道德规范相符合”。借用奥斯丁在《法理学》一书中使用的概念，庞德将法律发展的第四个阶段称之为“法律的成熟阶段”。在法律成熟阶段，渐渐形成了既具有严格法的稳定性和确定性，也具有衡平法和自然法阶段发展起来的观念和理念所形成的自由弹性的法律体系。“法律体系成熟阶段的口号乃是平等和安全。”平等是指法律律令运作的平等和发挥个人的才能与运用个人财产机会的平等。为了确保平等，成熟法也同样主张确定性，它不仅强调权利的平等，而且把法律救济措施适用的平等视作实现权利平等的手段；安全是指每个人的利益不受他人侵犯，只有在本人同意或本人违反了保护他人利益的相同规则时，其他人才能从他那里获取利益。为了确保安全，成熟法坚持把财产权和契约视作是基本的理念。这意味着，它乃是根据占有安全和交易安全中的社会利益来考虑所有利益的。[46]在成熟法阶段，法律的目的是机会平等和取得物的安全。自19世纪末开始的法律发展阶段是“彻底背离那些在此前支配了法律体系成熟阶段根本观念的阶段”，庞德称之为“法律的社会化阶段”。在这一阶段，法律从重财产权而轻视人转变为轻财产权而重视人。庞德研究了这一阶段的十二个问题：第一，对财产权使用的限制以及对所谓的违反社会利益的自由的限制；第二，对契约自由的限制；第三，对处分权的限制；第四，对债权人或受害人求偿权的限制；第五，无过失责任的设定，尤其是对所使用的人力和所保有的物力对他人所造成的损害所设定的赔偿责任；第六，将公用物和无主物变成公共财产；第七，强调关注家庭中受抚养成员的社会利益；第八，人们日益倾向于认为，应当用公共资金来赔偿个人因公共机构的运作而遭受的损害；第九，人们倾向于用协调利益的理论来取代那种纯粹争斗的诉讼理论；第十，人们倾向于审视契约义务的合理性；第十一，人们日益承认群体和联合体也具有应予保障的利益，而不只是给个人和某些历史组织以法律承认；第十二，人们倾向于放宽有关侵入者的规则。[47]庞德认为，20世纪许多国家的法学家都把关注的重点从个人利益转移到了社会利益方面。“显而易见，20世纪所有国家的法律都发生了这样的运动。这场运动的口号就是满足人的欲求，而且这场运动还把其他社会制度的终极目的（即以最少限度的摩擦和浪费而尽可能地满足人们的要求）视作法律的目的”。[48]通过对法律发展各阶段的探索，庞德为我们描绘了从“初始法”到“社会化的法律”各个阶段法律的目的的发展情况，从最初的通过报复“维护治安和和平”到“极端的个人主义”，再到“依据理性而不是依靠专断的规则来控制反复无常之行动并且消除最大限度地减少司法中的个人因素”、“机会平等和取得物的安全”，最终将法律的目的与社会制度的终极目的划了等号。我们回头来看一下西方法律的成长史，庞德的划法的确与西方法律的长成大体一致。至少他对17世纪以来的西方法制史的回顾与我们的认识并无二致，17、18世纪的确是理性自然法占统治地位，19世纪随着资产阶级转向保守，出现了三大法学派，分析法学派的理论是一种命令的或实证的理论；历史法学派认为法律是被发现的，而不是被制定的。他们研究的是法律的历史，而不是法律的现状。认为法律只能是在对历史传统的研究中发现；哲理法学派从事的工作并不是确立雄心勃勃的理想型的法律体系。当然，他们仍在努力从特定时空之现行的法律律令体中去发现其理想的一面，亦即其间的普遍要素。在19世纪，理性、正义仍是法律中十分重要的因素，但已不是最重要的因素，个人权利和自由开始被怀疑，国家主义开始出现（这以历史法学派最为典型）。到19世纪晚期，资本主义生产和资本出现了垄断，国家干预经济和社会成为必然的要求，在此背景下，法律的个人权利本位已让位于社会本位，这才有社会学法学的勃起。二、应该怎样看待法律的目的我们认为，法律的目的是由一定社会物质生活条件所决定的人类意识活动的结果，是主体对法律价值的追求，这种追求产生于法律实践并通过价值对法律实践进行评判。（一）法律的目的具有主观性1、目的是人类意识活动的结果。我们认为，法律的目的是指人在制定或实施法律之前对其行为后果的较为明确的要求、盼望和设想。只有人才有目的，目的是人的理性和自觉能动性的表征。马克思在《资本论》第一卷中说：“蜜蜂建造蜂房的本领使人间的许多建筑师感到惭愧，但是最蹩脚的建筑师从一开始就比最灵巧的蜜蜂高明的地方，是他在用蜂腊建筑蜂房以前，已经在自己的头脑中把它建成了”。[49]就法律的目的而言，立法者在立法时，就应该已经考虑了为什么要制定法律，制定出来的法律要调整何种社会关系，具体的法律规范怎样调整法律关系，法律规范在一部法典中的地位及怎样实现法典内部的结构平衡，法典在法律体系中的地位及怎样实现法律体系内部各法律部门之间的平衡以追求法律效益的最大化等，这些都是立法的目的，是立法者主观愿望的体现。当建立法律实现体系的时候，法律的目的主要体现在怎样实现已经制定出来的法律所体现的自由、公平、正义、秩序等法律的基本价值。即建立怎样的司法制度以实现程序正义并最终达成实体公平，怎样使公民自觉守法，使法律成为公民社会生活和个人生活中必不可少的内容并最终转化为公民的行为习惯。所以耶林在《法律的目的》一书中“提出了一种视目的为‘全部法律的创制者’的观点。”[50]耶林认为，每条法律规则的产生都源于一种目的。2、法律的目的是法的正当与否、合理与否的评价规则和标准，具有明确的指向性。就评判规则和标准而言，法律的价值与法律的目的具有一致性。但法的价值最重要的特性是客观性。“法价值的客观性，是指法的价值不管主体认识不认识，是否去认识，都是客观存在的。承认不承认法价值的客观性，是唯物主义法价值理论与唯心主义法价值理论的一个重要分歧”[51]。而法律目的的最重要的特性是指向性，正如李祖军博士在《民事诉讼目的概论》一书中所说：民事诉讼的目的是“以观念形态表达的，国家进行民事诉讼所期望达到的目标或结果。”[52] 法律的目的指向自由、公平、正义、秩序等法律的基本价值。美国法学家埃尔曼认为，法律的目的是“法律要推行哪种价值”。[53]说到底，“目的就是对价值的追求”。也就是说，法律的目的不等于法律价值，国内法学界长期忽视对法的目的研究甚至以法的价值研究代替对法律目的的研究是失之偏颇的。什么是法律的价值？“我们可以把法律价值界定为，在人（主体）与法（客体）的关系中体现出来的法的积极意义或有用性”。“它一方面体现了作为主体的人与作为客体的法之间需要与满足的对应关系，即法律价值关系；另一方面它又体现了法所具有的，对主体有意义的，可以满足主体需要的功能和属性”[54]法律的价值是“功能和属性”，是自由、公平、正义、秩序等，相对于法律的目的而言，具有明显的客观性。而法律的目的是“要求、盼望和设想”，是人类进行法律活动前或活动中的愿望和企盼。这种愿望和企盼表现对法律价值的追求，对法律价值在社会生活中的实现具有重要的意义，他决定着主体的价值取向，是主体法律价值取向的最关键因素。法律价值和对法律目的追求不是同一概念。换句话说，自由、公平、正义、秩序等近代以来法律的共同价值，是死的，而法律的目的则是活的，能动的，它决定着人们对这些价值中的全部或部分的追求。不同的国家，不同的历史时期对这些价值的追求的侧重点是不相同的，甚至同一国家在不同的法制建设阶段所追求的法律价值也是不一致的。这也正是我们今天研究法律的目的意义之所在。一般说来，在巩固政权阶段，对法律秩序价值的追求压倒一切；在今天的中国，追求公平正义自由要比秩序更重要。3、法律的目的具能动性。意识的能动性包括三方面的内容：一是意识对外部世界的能动性；二是意识对意识主体的能动作用；三是意识对意识的能动作用。就法律目的的能动性而言，它可以影响立法司法和法律遵守的各个环节。如将法律的目的主要定位为维护同志秩序和社会秩序，那么将制定出国家主义本位的法，将在法律适用过程中，以打击而不是以人权保障为主；对追求目的的主体而言，法律目的在社会生活中的实现程度与状况，会使得主体不断强化或修正法律的目的，使得法律的目的呈现出“肯定——否定——肯定”模式，通过否定达到更高层次的肯定，推动法律目的的发展和法治的进步。黑格尔认为，“运动的进行是要扬弃目的的前提，也就是要扬弃客体的直接性，并且要建立由概念而规定的那样的客体。对客体这样否定的对待，也同样是对自身的否定对待，也就是目的的主观性的扬弃。从肯定的方面说，这又是目的的实在化，即客观的有与目的的联合，以致客观的有作为目的的环节，直接就是与目的同一的规定性”；[55]法律目的作为对法律价值的追求，其对法律价值的指向及指向的多少、强弱，直接影响着一定社会的法律价值。这一过程是典型的“意识——意识”过程。长期以来，我国社会注重物质对意识的作用及意识对物质的反作用，忽视意识对意识的作用及反作用，因而造成了对马克思主义以外的人类其它优秀文化遗产的继承，忽视基本的价值理性对文明和社会发展的巨大作用，因而导致实用主义和法律虚无主义的盛行，这是我们应引以为戒的。我们不是耶林的目的论者，目的不能决定一切。但目的和目的所指向的价值对法治与社会发展所产生的巨大推动作用却是我们所不能轻视的。作为一个正在进行法制现代化建设的后发国家，引进、吸收、借鉴先发国家的法律目的和价值成果，对我国法制现代化建设有重要的推动作用。（二）法律的目的具有客观性法律的目的是意识的东西，从一般意义上说是主观的产物，属主观范畴。但意识从来都是源于存在并由物质生活条件所约的，这就表现出意识的客观性。就法律的目的而言，它不是固有的存在物，不是法的固有属性。马克思主义认为，法的客观性主要是指法律的内容是一定物质生活条件的反映，决定于一定的物质生活条件，而一定的物质生活条件又是历史地形成的，反映一定的生产力水平。法律的目的也是这样，它是一定社会经济关系的意志化形态，这种意志化形态实际上是由一定社会经济关系运动过程中所必然产生出来的需要和利益的表现形式，这种表现形式是主体对法律价值的指向和追求。这种物质生活条件对法律目的的客观决定性有直接和间接两方面的表现。其一，物质生活条件对法律目的的直接决定作用。如在农业社会不会产生交通法律，也就不会产生追求良好交通秩序的法律目的；在简单商品经济社会没有证券交易，不需要制定证券类法律，也就没有追求交易公平和交易安全的法律目的。物质生活条件对法律目的的直接决定作用不是同步的、亦步亦趋的，总的来说，物质生活条件的改变会导致主体法律目的的改变，但这种改变从来都不是同步的，或生产力与生产关系已经发生了变化而主体对既有法律价值的追求没变，或人们对法律价值的追求已经发生了变化而物质生活条件没有发生变化；在不同的国家，物质生活条件基本相似，而人们的法律目的不尽相同；其二，在一定社会物质生活条件基础上产生的法律和法律制度影响人们对法律目的的追求，这是物质生活条件对法律目的的间接影响。法律的目的从不可能在法律和法律制度空白的情况下产生，既有的法律和法律制度会对主体的法律目的产生影响。既有的法律和法律制度的效果，会直接影响主体对相关法律及其表现出来的价值的否定或追求。其三，在一定社会物质生活条件基础上产生的其他社会意识如道德、宗教等会影响主体的法律目的，这也是物质生活条件对法律的目的间接影响。由于许多宗教和道德规范具有广域性甚至世界性，因而在不同国家和历史时期，人们在法律的目的方面表现出许多共同理性，表现出对共同价值的追求；还由于道德等社会规范具有历史暂留性，因而在一定的社会还会出现与其物质生活条件似乎完全无关的法律的目的。在这里，法律的目的已经作为一种法律文化传统被继承，仍然是物质生活条件间接决定的结果。（三）法律的目的是在法律实践中产生的法律目的的决定与法律目的的产生是既有联系又有区别的概念。从哲学意义上说，被决定是被动的因素，而产生是主动的因素。与物质生活条件对法律目的的决定性相比，法律目的的产生更为直接。人的目的是如何产生的呢?我们认为，人的目的是在社会实践中产生的，它由对人的内在需要以及外在环境满足需要的追求中产生。目的是人自觉确立的，人们在确立目的的时候，首先要反思自己的需要到底是什么，其次则要考虑需要能否在对外在环境的追求中实现，当然这种追求不是轻而易举的。在人的目的中不会包含他不需要的以及他不了解的或更本无法追求的对象。需要相对于目的而言是抽象的、内在的，即使作为手段的需要也仍然只是思维中存在的表象而已，至于作为目的的需要就更抽象、更内在了，它只是我们体内的一种冲动，它没有方向性，有时甚至不为我们的意识所觉察。而目的是存在于人的行为活动之中的，它是需要的外在化、具体化和现实化，具有明确的方向性。法律的目的是在人类的法律实践中产生的，同时也随着法律实践的发展而发展变化，如在大部分奴隶制国家只有刑事法律，法律的目的只能是奴隶主阶级对其统治秩序的追求，古希腊人将法律的目的视为“维护社会现状”，“而所谓维护社会现状，乃是意指使每个人都固守于其命定的地位进而防止他与其他同胞发生冲突”。[56]古罗马在共和时期有大量的私法规范，存在着民事商事法律实践，因而《查士丁尼法学纲要》将对正义地追求视为法律的目的：“正义乃是这样一种既定且恒久的目的，他把每个人的东西都归自己所有。”[57]资产阶级革命以后，以古典自然法学派思想为指导思想的资本主义法律制度在资本主义民主基础上建立了起来，因而就有对天赋人权、自由、平等、博爱的追求。由于法律的实践包含立法、法律适用、法律遵守、法律的宣传教育等诸多方面，因而法律的目的也表现出多样性。如在立法实践中，主体的立法能力、立法技术、立法程序等都直接决定着法律的目的。一般来说，非民主的立法程序不会保证主体对正义的追求；同样很难想象，氏族长老会的立法形式、立法技术能使主体在追求到程序正义的同时获得实体正义。法律的目的通过其追求的法律价值对法律实践进行评判。法律的价值与法律的目的一样，都是理性的产物。作为自由、公平、正义、秩序等的法律价值是判断法律善恶的尺度，法律目的通过对法律价值中的部分或全部的指向，间接实现对法律实践的评判。综合以上，法律的目的是法理学研究中的重要问题，庞德在《法理学》（第一卷）中以一半的章节研究这一问题足见他对这一问题的重视，虽然我们不必同意他的法律的目的就是社会控制的思想，因为在法治化进程中的各个国家和地区的条件是不尽相同的。庞德的法学思想产生于20世纪前半叶，是与美国社会经济高度发展，资本高度集中，社会矛盾空前突出的实际情况相适应的。但我们仍可以从他的法律目的就是“能够实现对社会利益的保护”和“法律的目的主要不是最大限度地自我维护，而主要是最大限度地满足需求”以及法律目的的“全部意义是一个实践问题”的思想中得出有益的气势启示和`结论：法律的全部目的就是在法律实践中对法律价值的追求和实现。对庞德时代的美国如此，对当今的中国也是这样。 --------------------------------------------------------------------------------作者简介：程乃胜，男，南京师范大学法学院法学理论专业博士生，安徽师范大学政法学院教授。[1] [美]罗斯科·庞德著，邓正来译：《法理学》（第一卷），中国政法大学出版社2004.年版，第364页引注。本文下引此书，只注页码；凡使用引号而未加注的短语，亦出自此书。[2] 第2页。[3] 张文显教授称庞德的法学为“社会工程法学”。参见张文显著:《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第121页。[4]第3页。[5] 第4页。[6] 张文显著:《二十世纪西方法哲学思潮研究》，第122页。[7]吕世伦主编:《现代西方法学流派》（上卷），中国大百科全书出版社2000年版，第447页。[8] 第368页。[9] Roscoe Pound, Jurisprudence，West Publishing Company,1959,Vol.3,p.16.[10] 庞德的得意门生考万后来又补充了一种利益，即“集团利益”。参见张文显《二十世纪西方法哲学思潮研究》，第124页注②。[11] 张乃根著:《西方法哲学史纲》，中国政法大学出版社1997年版，第300-301页。[12] [美]E·博登海墨著，邓正来、姬敬武译:《法理学—法哲学及其方法》（中译本），华夏出版社1987年版，第140-141页。[13]第514页。[14] 第369页。[15] 第140页。[16] 第130页。[17] [美]E·博登海墨著，邓正来、姬敬武译:《法理学—法哲学及其方法》（中译本），第104页。[18]吕世伦主编:《现代西方法学流派》（上卷），第292页。[19]第130页。[20]第131页。[21]第138页。[22] 第138页。[23] 第89页。[24] 第145、147页。[25] 第154页。[26] 第162页。[27] 第 90页。[28] 第110-111页。[29] 第475页。[30] 第479页。[31] 第487页。[32] 第490页。[33] 第494页。[34] 第496、497、498、504页。[35] 参见第506—507页。[36] 第514页。[37] 第514、536页。[38] 第537—538、538页。[39] 第514页。[40] 第375页。[41] 在各种法律学说中，只有马克思主义法律思想认为法律不是从来就有的，也不会永远存在。大部分西方法学家认为原始社会就有法。当然这里还涉及到“法、法律”是不是同一概念等复杂问题。[42] 参见第389页。[43]参见第413页。[44] 参见第414页。[45] 第427—428页。[46] 参见第431—432页。[47] 参见442页.[48] 第441页。[49] 马克思《资本论》（第一卷），人民出版社1975年版，第202页。[50] 庞德：《法理学》（第一卷），第130—131页。[51] 吕世伦、文正邦主编《法哲学论》，中国人民大学出版社1999年版，第364页。[52] 李祖军：《民事诉讼目的论》，法律出版社2000版，第3页。[53] [美]埃尔曼著，贺卫方、高鸿均译《比较法律文化》，三联书店1990年版，第65页。[54] 姚建宗、杜宴林：《法律价值论》，见张文显主编《马克思主义法理学》，高等教育出版社2003年版，第222页。[55] 黑格尔 《逻辑学》（中译本），(下)，商务印书馆1976年版，第432页。[56] 庞德：《法理学》（第一卷），第475页。[57] 同上，第479页。                   

                       

               

                       

                       

                       

                        2005-4-24

              作者/出处：正来学堂