魏 迪：是等待回归还是奋力追赶？——评《公法与政治理论》方法论上的省察意义

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 是等待回归还是奋力追赶？＊　　　　　　　　　　　　　　　　　 ——评《公法与政治理论》方法论上的省察意义　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　魏  迪＊＊本文刊载于苏力主编《法律书评》第5辑，北京大学出版社2007年7月版。内容摘要：解读《公法与政治理论》，可以发现作者洛克林从分析英国公法学主流的研究方法提出其研究方法：采用政治理论经典著作中的方法和洞见探讨公法领域的基本问题，并反对将事实与价值分割的方法。我国时下的宪法学研究政治色彩浓厚，与洛克林采用政治理论与方法研究公法尽管存在着表面上的相似，但绝对不可同日而语。要改善我国宪法学研究令人不太满意的状况，宪法学者学者必须完成双重任务：中国宪法学自治、规范的内部任务以及借鉴其他学科研究方法的外部任务。关键词： 公法　政治理论　宪法　规范科学　 不是所有的人都存在于同样的现在，他们凭着他们在今天可以被看到这一事实而仅仅外在地存在于现在，但这并不意味着他们与别人正生活在同样的时代。　　　　　　　　　　　　　　　——（德）恩斯特%26#8226;布洛赫[1]]一、引  论时下，我国的法治建设正在努力进行着，法学研究也以迅猛的态势而发展着，然而，宪法学研究却并不能令人高枕无忧。在这样的背景下，本文将不揣冒昧，试图通过英国公法学者马丁%26#8226;洛克林1992年在牛津大学出版社出版的《公法与政治理论》一书，[2]从其方法论的角度入手来省察我国宪法学的研究方法。本文首先简要评述该书的方法论特色，进而联系中国宪法学研究现状并着重从方法论角度予以反思，指出“幼稚”之名远播的原因所在，最后提出我国宪法学研究在方法论方面的双重任务, 以求教于方家。[3]  二、对《公法与政治理论》一书的方法论的解读（一）英国主流的公法研究方法洛克林的观点和他使用的方法基本上是在论述主流的英国公法研究方法中提出的。尽管英国延续许久的普通法传统对于该国公法思想的形成产生了巨大的消极影响，加之不成文宪法的特色，尤其是19世纪执一代法学研究之牛耳的戴雪早期对法国行政法的偏见和对英国存在行政法的否认，也直接影响了英国公法思想的形成和发展，但是英国公法思想及研究依然在19世纪末顽强地发展起来，公法学也最终成为一门与私法学对立的独立学科领域。而且这种观念也基本上为大多数学者所接受——戴雪在后期亦对自己先前的思想和学说予以修正，认为“1885年对法国行政法的否定性评价现在不一定能站住脚”（第219页）——继而成为主流观点。其典型的表述为“公法的独特性来自于它特殊的研究对象，公法所调整的法律关系具有根本的政治性，这要求它采用一种与私法研究方法截然不同的独特研究方法”（第8页）。而在被杰里米%26#8226;边沁称为“一个忙碌的年代”的18世纪，自然科学的飞速发展也给精神领域的变革带来了巨大的影响。由一些早期的欧洲思想家如马基雅维利、孟德斯鸠等人作为奠基者的科学研究在英国经由亚当%26#8226;斯密，尤其是18世纪的约翰%26#8226;米勒的发展后，形成了“并不是一门追求价值中立的现代意义上”的“立法科学”，它“涉及到一个跨越社会、政治和法律思想的研究计划，目标在于找出财产、舆论、生活风格和司法等不同社会因素之间的关联并推导出一般性的结论”（第9页）。而由边沁作为主要鼓手的功利主义和法律实证主义两项运动的兴起经由约翰%26#8226;奥斯丁的发展成为颇具特色的经验主义的形式主义分析法，戴雪则进一步发扬了奥斯丁的形式主义分析方法，且将其率先应用于公法学研究领域，成为“将法学方法适用于英国公法的第一人”（詹宁斯语，第197页），并使形式化的公法类型化方法最终成为英国公法学研究的主流方法。当然，后继者们——主要是“规范主义的保守主义维度”的理论家们并未一味地顺从，而是对其予以改造，使其在新时代中获得了新生。由于英国存在着根深蒂固的认识——公法关乎事物的秩序，而这种认识与古代宪法的观念和“视法律为一种古老的、内蕴的、并非人为创造的东西的中世纪法律观”（第61页）紧密联系，包含了将事实与价值二分的预设，由此给公法研究产生重大影响：将视角限定在事实上面，将意义予以放逐。可以说，实证主义在英国的发展与此种因素很难截然划清界限。（二）洛克林的研究进路作者开篇即语出惊人：公法并不是一个具备自身独特法律研究方法的自治和客观的领域，最好将它看作是一种相当特殊的政治话语形态（中文版序言）。这样就意味着他否定了公法学作为一门独立自足的学科的存在，进而作者又道出该书的真正用意在于“采用政治理论经典著作中的方法和洞见来探讨我所认为的公法领域的基本问题，而非旨在单纯地考察公法与政治理论这两个不同学科之间的关系”（原书序言）。为了使自己的“通过考察政治话语来理解公法之属性”的研究避免被别人认为是“史无前例的或不寻常的”（第17页），作者甚至还努力地回溯到前面所提到的18世纪的“立法科学”去寻求支持，认为“在社会发展的语境中表述和阐明公法问题是一种历史悠久的智识活动”（第9页）。或许在作者看来，公法这一学科的独特性恰恰在于它是“一种复杂的政治话语形态，其领域的争论只是政治争论的延伸”（第8页），而非居于主导地位的理论以公、私法二分作为起点所述说的那样。另外，针对公法类型化研究方法所采用的将事实与价值二分的进路，作者也极力反对，认为“知识必须到意义中去寻求，知识是关系性的”（第71页），并作出“不存在关于英国宪法的价值无涉的事实”（第72页）的论断，认为事实与价值并不能够细分，由此主张把描述与价值结合起来进行研究。从上面可以得知，作者通过不同的研究进路，从而挥手拜别了自19世纪以来在英国形成且迄今依然居于主流地位的公法研究方法，而扑进了后者的“直接前辈”——18世纪的“立法科学”的怀抱。他强调的是“对公法的研究要跨越十九世纪以来形式主义法学建立的学科划分标准以及学术规范”和“建立在实然与应然二元区分基础上的科学主义、实证主义方法论”[4]。而在接下来的“旅程”里，对英国公法思想的两种风格——规范主义与功能主义的理论和其他较有代表性的理论予以论述的时候，作者也的确将其放在了发展变化的社会和政治情境中去理解，遵循了他开始申明的进路。当然，从后面的论述来看，作者亦牵涉到了比较多的哲学层面的理论，如孔德等人的实证主义理论、杜威等人的实用主义理论。但这只是作为他“采用政治理论经典著作中的方法和洞见来探讨公法基本问题”的顺带论述，细心的读者应该会发现这并无喧宾夺主之嫌。 三、我国宪法学研究状况及其与洛克林的方法的关系（一） 时下我国宪法学研究的情形中国法学研究直到今天依然未能摆脱幼稚之名，假如说近年来的民商法学、刑法学、经济法学、甚至法理学的研究取得了很大进步却说其幼稚似乎不太公正的话，则用来指称宪法学研究却是比较切中肯綮的。正如有论者所言：“所有具有学术良心的宪法学者均不会讳言，我国目前的宪法学理论尤有‘法学幼稚病’之情状”,并认为“当今的宪法学者尤需某种‘方法论上的觉醒’”。[5] 众所周知，我国的人文社会科学研究长期浸淫于马克思主义理论学说中，而作为其一分子的法学研究同样不能例外，[6]但作为社会主义引以为豪的马克思主义理论与方法却与其他一些非马克思主义的相关理论与方法大异其趣。时至今日，我国的宪法学理论学说中依旧充斥着繁杂的政治寓意和意识形态内容，政策性色彩和工具意识浓厚，缺少“法味”，基本限于将马克思主义的世界观和方法论这个同样被其他学科使用的大众化方法直接作为宪法学研究的特定方法，惯常采用“证优式”的论证方式，沉迷于对一些宏大宽泛的语词进行述说。[7]只是这类现象却并不常见于那些较为成熟的立宪主义国家的宪法学中。正如冯克利先生所言，我们对于意识形态的体会比法国人似乎更为深切。[8]这种情形着实耐人寻味——尤其是在我国加入世界贸易组织和签署两个国际人权公约并宣示要融入全球化的浪潮之中这样的大背景下思考更是如此。然而，该种研究方法、路径的依赖也未必没有付出沉重的代价——幼稚之名远播即是最好的注脚。（二）与洛克林研究方法的关系如上所述，我国宪法学理论学说中随处可见意识形态的影子，而依常理，提到意识形态则总会不由自主地将其与政治相联系，由此一些人可能会认为这与前述洛克林的武器相同或至少是相近的，于是似乎找到了知音，由此堂而皇之愈发坚定地保持自己的研究特色。殊不知，由于我国尚未完成使宪法学成为一门规范科学这一“近代课题”，故在其内部依然潜藏着深刻的矛盾与断层，宛如一定时炸弹。正如前面所提的那样，马克思主义理论与方法与其他一些非马克思主义的相关理论与方法是大异其趣的。这里姑且将其有关政治学的内容作一简括比较：马克思主义政治学基本限定于阶级本质、阶级斗争、国家等政治思想内容；同时由于坚持彻底的唯物主义一元论——认为事实与价值密切联系、不可分割，所以在理论中主观意识色彩浓厚，常常流露出对自身理论与进路的强烈优越感。[9]由于“对说服劝导不抱什么希望，而希望从阶级斗争得到一切”，但是“在实践上陷入了强权政治，陷入了主宰阶级论”。[10]非马克思主义的政治学（这里主要指西方政治学）的研究范围则较此为宽：比如对社会结构、利益集团、政治社会化的论述，尤其是一般倾力于对政治参与、政策形成过程等环节的细致剖析；由于遵循新康德主义者如韦伯、凯尔森等所倡导的承认事实与价值二分的套路，字里行间对自身理论学说的优越感则并不常见，相反毋宁是一种中性的、持论公允的论述，对与己不同的理论与方法也并无将其一概拒斥的姿态。从学术（者）中立的立场来看，后者似乎更具有亲和力；而倘若“从视角主义（perspective）出发，我们可以发现，世界上没有任何绝对好的制度和理论，其意义只是阐释者赋予的”[11]。“各种理论都有其短处和长处，没有一种可以包打天下的工具，没有哪一种是可以以不变应万变并保证成功的理论”[12]。更为重要的则在于比较一下运用各种方法所获的收益，这样自然即可知晓该如何选择。任何知识都是相对的，都不可能达致绝对的、永远的真理，从而也就没有理由严肃地申明只有自己的理论与方法才是唯一科学的。晚近亦有论者指出：“我国法学研究在一般方法论中独尊辩证唯物主义和历史唯物主义，似有偏畸之嫌”，并认为“马克思主义方法论并非万能而完善无缺”。[13]从洛克林的著作中我们可以明显感觉到采用政治理论内的方法和洞见探讨公法问题的相应内容始终是在规范科学的范畴之内的，并未掺揉入复杂的政治寓意、意识形态的内容。这与前述我国时下宪法学研究有着本质上的旨趣之别。而且英国公法学界由于走过了使宪法学成为一门规范科学这一阶段（这其实不得不很大程度上归功于前述被洛克林抛弃的、于19世纪形成且迄今依旧居于主流地位的公法类型化研究方法），所以尚未完成前述“近代课题”的我国宪法学是不能与洛克林的方法和理论观点同日而语的。再者，从两国的公法学声誉这一外在层面来说，也可并不十分困难地知晓二者背后存有巨大的反差，而不至于被表象迷惑了双眼。关于洛克林的研究方法对我国宪法学研究的启示意义，将在后文阐述。 四、我国宪法学面临的双重任务鉴于我国宪法学目前存在的问题，在接下来的时间里认真且有效地采取针对性措施以解决它们，从而彻底改变眼下不能不能令人满意的情状自在情理之中，我们姑且把这视为内部任务。全球化浪潮迭起，任何事物似乎在此背景下似乎都不太可能“各扫门前雪”，为此，在致力于上述内部任务的同时，尚需认真对待外来方法与理论的冲击，这可谓外部任务。下面分别予以述说。（一）内部任务由于研究领域被别人占领，故“剔除时下宪法学研究中的政治寓意或政治口号，维护政治学的园地与宪法学的园地之间的篱笆，不得不成为自诩为‘科学’的宪法学的一个自觉的使命”[14]。一门自足的规范科学总有其安身立命的独特内容，有其自身的独立王国，它既不能为别的学科所共享 [15]，更不能在该门学科内部缺席。面对我国时下宪法学研究的情形，为完成其内部任务，超脱宪法学与政治意识形态的“剪不断、理还乱”的暧昧关系，则扬弃传统的研究方法，大胆吸纳科学的、先进的研究方法，真正把它作为一门科学来研习，使其具有规范的品格，实在是一项紧迫却又十分繁重的任务。“除非那些在这一领域中从事研究和教学的人们能够解释公法研究的独特性质，否则便没有希望吸引和维持学生的兴趣”（第6页）。问题还不仅仅止于此，倘若继续维持时下的情状，依然沉迷于使用蒙昧时期才采用的“青铜铁石器”，“不仅借用了政治学、法理学等所通常应用的方法，同时也不知不觉地借用了这些学科中的某些观点去直接替代宪法学意义上的分析和论述” [16]，则还会遭遇到中国宪法学能否作为一门独立学科继续得以生存的合理叩问与质疑。似乎凯尔森的纯粹法学主张在此比较受用，“从结构上去分析实在法，而不是从心理上或经济上解释它的条件，或从道德上或政治上对它的目的进行评价”[17]。具体到宪法学研究领域，则将宪法规范作为主要研究对象，以期形成宪法解释学（注释宪法学）。当然，这里又牵涉到另外一个问题需要予以述说。鉴于我国宪法典的臃肿体态——这也是造成前述我国宪法学研究状况的本体论上的一个重要缘由，[18]它不仅包括了从比较宪法学角度得出的公民权利条款和国家机构条款两个主体部分，而且还详细规定了经济制度、文化制度等内容。[19]为此，在采用纯粹法学的方法与理论时尚需作必要的补充与修正：不能截然划分事实与价值、客观与主观，而需在将目光主要放在宪法规范上面时还要照顾价值因素。[20]这与有的学者主张的“21世纪的中国宪法学的黄金分割法式的价值取向立场”[21]的比例划分相近，一定程度上也与洛克林主张的“不存在关于缘故宪法的价值无涉的事实”（第72页）相契合，因其“阐释性方法是结合了描述与评价，兼顾了经验维度与规范维度的方法”[22]。把宪法规范中的非科学色彩浓厚的、不是非常必要的东西剔除出去，以免落入法律实证主义的窠臼。随便翻开我国的一本宪法学教材或著作，即可看到其内容基本上未脱离对宪法文本的逐一解说，“全面”的确称得上，但科学与否则是另外一回事。而笔者主张的适度关注价值即是为了克服上述情形所带来的弊端的一种设计。当然，上述任务在时下中国的确显得十分繁重且困难，但这并不能成为我们不去努力完成它的理由。借用林来梵教授的语词——“所有具有学术良心的宪法学者”在这个问题上面似乎都应该体现出自身的学者风格，要为中国宪法学的发展尽自己的一份力。（二）外部任务与此同时，针对外来的方法与理论，如本文前面评述的洛克林的方法与理论，我们又将如何处理？可能有人会主张予以直接借鉴，更有甚者可能会主张等待外来的方法和理论向中国“回归”，窃以为不然。如上所述，我们接下来的内部任务是要尽可能地剔除现有研究中的政治寓意、意识形态等内容，使其不那么臃肿，而一旦现在即对其予以借鉴、吸收，则必将与时下的任务相悖。那么这是否意味着对其予以排斥呢？同样不然。笔者的主张是“阶段论”：先使中国宪法学瘦削，成功之后再将其丰满，而且后一过程与洛克林的视公法为“相当特殊的政治话语形态”的旨趣大为不同——它始终是将注释宪法学作为核心的一门独立自足的科学——而仅仅是借鉴了他用政治理论中的方法研究公法的方法。[23]可能有很多人会发出这样的诘问：既然如此，何必多此一举呢？个中缘由，委实细致得令人不能无视。一些学者发现这样一种有趣的现象：中西法的观念与制度不仅在地域（空间）这种意义上存在对极关系，而且还在历史（时间）这种意义上存在一种逆差关系。昂格尔教授认为近代西方居于法治程度坐标的正极，而传统中国则构成其负极；滋贺秀三教授则表达了类似的观点。而倘若将中日两国的司法改革作一比较会发现同样的趣味：中国刚开始强调法官的专家化，日本却开始强调法官的平民化；中国刚开始意识到要减少媒体对司法的干扰，日本却加强媒体对法官的批评……，人们的日常经验也能验证上述论断。[24]由这种时间与空间上的差别所带来的影响十分重大。具体到本文中的逆差图景来说，英国这种较为成熟的立宪国家的宪法研究由于走过了上述所言的瘦削的过程，由此其理论的成熟度、完备程度则并非尚未完成此过程的中国宪法学所可以比的，在面临新的问题和转向时也显得更为纵横捭阂。退一步说，即使我国宪法学的确如一些浪漫论者所说的那样可以“等待回归”，也绝不能否认由于“早产”所造成的先天的营养不良。这种细致的层次和阶段并非毫无意义，由此也就绝不可能无视它们和由它们带来的影响！[25]既然不能忽略上述差别，那么我们就有必要细致处理它们。当务之急是要先完成内部任务。然而宪法规范究非单纯的规则体系，它始终是与特定社会的政治、经济、文化和心理等各方面因素紧密相连的，[26]宪法学因此也同样具有世俗性。为此在完成前述内部任务、形成了颇具规模的注释宪法学研究后，尚需着手从事从其他学科角度的研究。因为“无论是现在或者是其他任何时候，法律发展的重心不在立法，不在法学，也不在司法判决，而在社会本身”[27]。这里很可能有人发出这样的质疑：纯粹法学与社会学法学二者正好呈现出对极的状态，有如水火不相容，那么上述主张的可行性与合理性何在？这个问题的确需要认真对待。让我们来看看凯尔森本人在1957年的《什么是正义》一书中是如何说的：“纯粹法学的确从其研究领域中清除了一些问题，但这并不暗示着否定这个问题的正当性或研究这一问题的科学的正当性”；“法律可以是不同科学的研究对象，纯粹法学从来没有声称自己是唯一可能或正当的法律科学”；“对于彻底理解复杂的法律现象来讲，法律社会学和法律历史学也是必不可少的”。[28]由此看来上述担忧似乎没有太大的必要，纯粹法学并没有排除其他“科学”对法律的研究，而社会学法学也并非是全然无视法律规范的存在而径直完全从其他角度来从事研究的，“在一定意义上，社会学法学是以纯粹法学研究的法律规范为前提的，社会学法学是纯粹法学的补充”[29]。由此看来，二者其实是可以共存的，甚至“其乐融融”也未尝没有可能。而从比较宪法学的角度来说，要构建合理的宪法学研究体系，日本学界的二元多支体系似可作为借鉴：[30]A.理论宪法学a.一般宪法学、宪法原理论b.宪法史、宪法学说史、宪法思想史c.比较宪法学（含比较宪法史）d.宪法社会学（宪法的政治学、社会学以及心理学研究）B.实用宪法学a.宪法解释学b.宪法政策学（含实践意义的宪法理论）具体到我们这里所讨论的宪法社会学里面，用小林直树教授的话来说就是：在宪法社会学里，法社会学姑且不论，社会学和政治学之外，也还包括从经济学、心理学、文化人类学等毗邻诸学科的视点和方法所做的考察。作为宪法学来说，从毗邻诸学科汲取资料和分析方法，做出自己的研究范式，把实际状态和理论交相往复，去精炼假说作业，是完全有必要的。[31]洛克林在其书中很好地为我们展示了一种运用政治学理论与方法研究公法学的情形——通过挖掘各种理论背后的政治价值取向来理解作者的观点。“不存在用自然语言表述的公法，我们只有了解某一作者所属的政治传统，才可能理解他所欲表达的观点是什么”（第327页）。而对于采纳、借鉴社会学、经济学、人类学、心理学等毗邻学科的方法与理论观点来研究宪法学这个庞大的工作，同样还很需要我国学者的戮力耕耘。 五、为什么是关注方法,而非具体知识？正如有论者所指出的那样，该书在方法论上所带来的启示意义，比起其提供的具体知识来更为珍贵。[32]鉴于时下我国宪法学研究的落后状况，在人类社会仍然不能摆脱“方法决定结论”律的情况下，首先着眼于方法论则并不如有些论者可能指责的那样是避重就轻，相反，更可能是“避轻就重”。“工欲善其事，必先利其器”，由此可一窥方法的重要性。当然，这么说并非否认该书中的大量的具体知识——诸如奥克肖特的政治哲学思想、戴雪的法律理论和卢曼的法律自我再生理论等——的重大价值与意义。这些信息正如有论者所言，“本身具有很强的智识上的冲击力，完全可能独立地引起我们的兴趣”[33]，但那似乎可以也应该另外撰文予以述说。为此，本文从方法论的角度入手当在情理之中。  注 释：　  --------------------------------------------------------------------------------＊ 中南财经政法大学胡弘弘副教授、刘茂林教授对于本文的成型给予了诸多有益的指点和建议，特此致谢。当然，文责自负。＊＊魏迪（1981—），男，江苏徐州人，法学硕士，浙江省东阳市人民检察院副主任科员，浙江省检察理论研究人才。[1] 王治河：《扑朔迷离的游戏——后现代哲学思潮研究》，中国社会科学出版社1993年版，页4。[2] 马丁%26#8226;洛克林：《公法与政治理论》，郑戈译，商务印书馆2002年版。本文在正文中所标记的页码均为该书页码，恕不一一注明。[3] 虽然洛克林的论述是公法的问题，但从公、私法二分的理论来说，宪法委实为公法中的典型部分，为此，本文从中国宪法学研究的方法论角度作一定的比较分析也是可能的，并无不可比较之虞。[4] 金自宁：“《公法与政治理论》：阐释性方法的一个样本”，载《北大法律评论》第5卷第2辑，法律出版社2004年版，页559。[5] 林来梵：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，页4。[6] 如张友渔先生就曾经有“学术是为政治服务的”言论，参见周叶中、胡弘弘：“中国宪法学世纪回眸”，载《法学评论》2001年第6期。这种言论与认识亦不可否认具有很强的代表性，当然，倘从学术（者）中立的立场来审视，则其并不一定能够站得住脚。需要严肃申明的是，笔者并非认为马克思主义的经典理论学说已经过时，只是意欲表明，在一些方面，其他方法、理论的采纳与运用可能会产生更大的收益，由此对它们的采纳与运用也自在情理之中。倘若把其他理论与方法同马克思主义二者看作矛盾的两方面，这依然没有逾越马克思主义里面的矛盾的辨证统一中的“统一”这一层含义。[7] 参见周永坤等：“宪法学如何因应21世纪的挑战——中青年学者笔谈宪法学的现状与前景”，载《法商研究》1998年第3期；尹好鹏：“宪法学的实证研究方法初论——拓展我国宪法学研究空间的一个选择”，载《北京大学学报》（哲学社会科学版），2003年第5期。[8] 参见冯克利：《尤利西斯的自缚——政治思想笔记》，江苏人民出版社2004年版，页46。[9] 其典型表述即为“凡是真理，对人类就有价值；凡是对人类有价值的，必有真理”，详细论述请参阅李德顺：《价值论》，中国人民大学出版社1987年版，第343—404页。乍看之下，似乎该点与洛克林主张的事实与价值存有“家族相似”性（借用维特根斯坦的概念）甚至同一性，有关类似二者关系的分析将在后文“时下面临的外部任务”中予以述说。这对于以马克思主义为根本指导的我国宪法学研究有着深远影响，林来梵教授的下述论断是妥当的：“20世纪的中国宪法学有一个一以贯之的倾向，即基本上没有意识到事实与价值间的紧张关系”，经常一厢情愿地从应然命题直接推出实然命题或从实然命题直接推出应然命题。参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，页9。[10] 罗素：《西方哲学史》下卷，马元德译，商务印书馆1976年版，页345。[11] 苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，页277。[12] 苏力：“学术研究重在方法——谈后现代法学”，载《人民法院报》2001年1月22日，版6。[13] 刘水林：“法学方法论研究”，载《法学研究》2001年第3期。[14] 林来梵：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，页31。[15] 需严肃申明的是，笔者并不否定学科之间的统合性，盖学科之间的划分本乃人为的结果，而非客观之存在。笔者甚至也不以为作为一门规范科学的宪法学的研究内容只有其安身立命的独特部分，毋宁还包括与其他学科“共享”的处于边缘的研究内容，这里似乎采用了哈特的语言、法律的“核心与边缘”意义理论。有关哈特的相关理论参见哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，页127—128。而笔者从此进路出发所圈定的宪法学研究内容与后文提及的日本著名宪法学家小林直树教授所整理的二元多支的宪法学体系亦基本竞合。[16] 参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，页29—31。[17] 凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，作者序言。[18] 除此之外，可能最根本的缘由则在于时下我国缺少违宪审查或宪法诉讼制度。为此，要改变我国宪法学的状况从这个角度入手可能更具根本性，但对此似宜另外撰文阐述。[19] 有关宪法中经济制度问题的论述，参阅刘军宁：“论经济制度在宪法中的地位”，载《战略与管理》2003年第5期；张千帆：“宪法不应该规定什么？——为宪法实施清除几点文本障碍”，载《华东政法学院学报》，2005年第3期。[20] 尽管区分存在与当为是纯粹法学的理论基点，为此做这样的修正会改变其本来的状况，但依然有必要这样做，以避免跟随凯尔森走向极端，同时也免遭有着悠久的中庸传统的我国学人指责。其实主观与客观、事实与价值不可分离的主张在近几十年的国际学术界又重新高昂起来，不得不归功于以伽达默尔为代表人物的哲学解释学的出现与发展。伽达默尔秉承其师海德格尔的有关理解的前结构的观点，进一步认为一切理解都必然包含着某种“前见”，也正是这种前见为理解（解释）提供了特殊的“视域”，在“视域融合”中，客体与主体、自我与他者构成了一个统一的整体。由此也就意味着事实与价值并不象新康德主义者所认为的那样可以截然分开。参见伽达默尔：《真理与方法——哲学诠释学的基本特征》，洪汉鼎译，上海译文出版社1992年版，页341—373。[21] 林来梵：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，页25—26。[22] 金自宁：“《公法与政治理论》：阐释性方法的一个样本”，载《北大法律评论》第5卷第2辑，法律出版社2004年版，页547。[23] 这里所说的注释宪法学很可能会被人所误解，因为很多人认为我国自新中国成立以来的宪法学研究即为注释宪法学，但笔者倾向于认同这样的观点：从严格意义上说，那些研究多为“宪法解说”而非“宪法解释”，多为“宪法注解”而非“宪法注释”。参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，页41。倘若果真如很多人所说的那样我国的宪法学研究是典型意义上的注释宪法学的话，似乎也没有可能被戏称为得了“幼稚病”。[24] 参见季卫东：《宪政新论——全球化时代的法与社会变迁》，北京大学出版社2002年版，页88；孙笑侠：《法的现象与观念》，山东人民出版社2003年版，代序。孙笑侠教授亦主张区分和面对这些差异，在具体的语境与国情下分析问题。[25] 我国时下宪法学幼稚之名远播的情状似乎亦不可能与此种差别截然划分开来。无独有偶，诸如我国宪法典中基本权利既针对国家、又对抗私主体的结构设置与西方立宪国家的基本权利条款及相应的实践走过单纯的针对国家而后又扩及对抗私主体的情形同样呈现出较为有趣的邂逅图景。有关于此的论述，姑可参阅杨静、魏迪：“论基本权利在私法领域的效力——一个比较法的视角”，载《西南民族大学学报》（人文社科版），2005年第6期。[26] 从这个角度出发演绎到极致形态即一些学者所主张的“任何法律都是一种地方性知识”的学说，详请参阅吉尔兹：“地方性知识：事实与法律的比较透视”，邓正来译，载梁治平编：《法律的文化解释》，三联书店1998年版，页73—171。[27] 埃利希：《法律社会学基本原理》，哈佛大学出版社1936年英译本，作者序言。转引自沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第241页。[28] Hans Kelsen，What is Justice? University of California Press，1957，p13.[29] 沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，页142。[30] 小林直树：《新版宪法讲座》，（上），东京大学出版会1983年版，页60。转引自林来梵：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，页37。[31] 高见胜利：“宪法学说的50年——一个备忘录”，崔智友译，载张庆福主编：《宪政论丛》第1卷，法律出版社1998年版，页316。[32] 参见沈岿：“政治理论视角中的公法——《公法与政治理论》简介”, 载罗豪才主编：《行政法论丛》第2卷，法律出版社1999年版，页347。[33] 参见金自宁：“《公法与政治理论》：阐释性方法的一个样本”，载《北大法律评论》第5卷第2辑，法律出版社2004年版，页551。                  

                       

               

                       

                       

                       

                        2007-9-6

              作者/出处：北大公法网