刘星：走进现实的法律生活——评《送法下乡》

　　本文认为，苏力的《送法下乡》在已有的法学知识谱系中，细致地运用学术策略，将被忽略的依存于中国基层司法运作中的另类法学知识予以凸现。另类的法学知识，不仅是新型的，而且是“中国化”的，因为，这种知识是在中国的“基层”具体事物关系以及具体生活需要中生发的。作者指出，依据历史唯物主义的观点，将具体事物关系和需要中的法学知识加以提升，不仅是法学知识的重新解放，而且是法学学术的有益增进。作者研讨了《送法下乡》的叙事方式、叙事角色定位以及其中的学术意义，从中说明了《送法下乡》已经暗示的法学研究新思路。此外，作者分析了《送法下乡》可能存在的问题，指出针对中国基层司法制度而言，它也许不能成功地解释其中的某些问题。　　关键词：基层司法、法学知识、叙事角色、微观事物关系 　　作者刘星，1958年生，中山大学法学院副教授。　　《送法下乡》是法学学者苏力的新作[1]。这部著作，深入研究了中国基层司法制度的运作和“故事”。坦率地讲，评论《送法下乡》是十分困难的，也是十分“危险”的。因为，当仔细通读全书并且仔细疏通其中的逻辑线路的时候，读者容易发现，书中的叙事结构以及思考脉络，已是极为清晰和连贯，任何在有限狭小的文本空间中做出的评论都有可能陷入“破坏性”的论说位置。当然，如果我们认为“评论产出”是学术经济不断运作的重要环节，如果我们认为任何学术文本不应也不可能终结知识的滋生与更新，那么，破坏性的（这里自然包括批评式的“破坏”和赞誉式的“破坏”）评论，依然是可以具有正当性的。　　在本文中，我的目的正如通常的学术评论一样，试图从事一种在知识谱系中进行定位的工作。我将分析，《送法下乡》在当下中国法学语境中开辟了何种重要的研究路径，展现了何种重要的学术意义，以及其所具有的法学知识增长点究竟在哪里[2]。此外，我将分析，如果《送法下乡》是有问题的，那么，其问题在总体意义上是一类怎样的问题。一　　《送法下乡》关注的对象是中国基层司法制度。关注对象的定位，使《送法下乡》得以获得一种新型的法学研究策略的可能性。当然，这仅仅是一种可能性。中国基层司法制度，相对于中国法学界而言，是一个“知识”的盲点。业内人士对此是不应该否认的。这里的意思并非是说中国法学学术研究缺乏对基层司法制度的讨论与分析[3]，而是说，中国的法学学术研究，通常并不认为在中国基层司法制度中可以发掘法学意义的系列知识，通常并不认为从这种制度中可以概括总结一类类似法学智识活动的知识产品。我们能够发觉，当下中国法学研究的基本状态，是“规范”（normative）式的、“大词”式的，其运作方式基本来说是以抽象理论配置作为出发点的，而且，时常配有极强的“终极是非判断”的话语姿态[4]。正是因为这个缘故，基层司法制度中的知识呈现，在这样的状态之中，成为简单操持手工技艺的“作坊”展示，有时甚至成为应予剔除的陈规陋习（如果与所谓正宗的法学知识相佐）。《送法下乡》试图引发一类知识的解放，亦即解放被边缘化的另类知识，解放其中被压抑的法学意义，并且，在解放的过程中将新型的法学研究策略的可能性变为现实性。　　但是，“解放”行动是需要逻辑起点的。《送法下乡》认为，中国的法治建设在总体上只能是自下而上的。毕竟，从根本上来说，法治建设是一项人民广泛参与的整体事业。同时，《送法下乡》也在表明，强调自下而上的特点并非是在绝对否认理性化的法治建设的必要性和紧迫性，相反，这种强调是在凸现理性化的法治建设的艰巨性和长期性。顺此而言，强调的最终目的，乃在于稳健地推进“中国化”的法治建设（第190、141-142、272、375页）。经由这里，法治建设的契机不仅在于发现“法律实施”这一关键环节，而且在于追踪法律实施的周边谱系，认识其中的“隐密制度”（非正式的制度），揭发其中的“隐密制约”。同时，当进入法律实施的周边谱系的时候，我们自然可以发觉基层司法制度的中枢意义。毕竟，在空间和数量两个维度上，基层司法运作实际上构成了中国法治建设过程的“基石”部分。这样，在学术上重构基层司法层面的“事物的内在逻辑”变得尤为重要。忽视中国基层司法制度的运作逻辑以及其中的知识类型，将会遮蔽我们的“真实”视野，也易导致正统法学知识的“夜郎自大”，最终，也有可能导致业已展开的法治建设的悄然流产。正是出于这样一种观念，也正是在这样一种意义上，我们可以认为基层司法制度的研究必须取得资格上的正当性，而且需要慎重地予以对待。在这里，《送法下乡》实际上是在提醒读者注意，这是法学“解放”行动的逻辑起点。　　不难理解，在中国的语境中，法治运动的推进与展开伴随了“知识权力”的胜利象征[5]。法治知识，尤其是被“大写”的法治知识，在俨然具有天然正当性的同时获取了一种自上而下的凌然位置。但是，被“大写”的法治知识势必要面对众多“小写”的法治知识，势必要在较量中或斗争中证明自己的正当性，并且，在这种过程中证明自己的胜利资格。这种较量与斗争不是纯粹的猫捉老鼠或者老鼠戏猫的游戏，更不是纯粹的理性机巧的对垒。相反，这种较量与斗争是各种原本“小写”的事物秩序的多足鼎立的游戏与对垒。正是因为存在着事物秩序的“多样”和“精彩”，我们才发觉，甚至才看到知识的猫捉老鼠和老鼠戏猫，以及理性机巧的博弈。我们熟悉的法治知识，尤其是被容易“大写”的法治知识，原本就是源自具体事物及其秩序的知识，就是源自西方社会具体事物及其秩序的知识。在历史中，这种知识的传播与展开，特别是对其他国家其他民族的传播与展开，一方面与其他国家民族之中某些阶层（在近代中国主要是城市有产阶层和知识阶层）的主动认知有关，另一方面，亦与西方民族国家的发展和扩张乃至“殖民主义”的张扬密切相联。即使撇去这些不论，即使承认中国的历史教训（比如近代在对外战争中不断失败的教训）与这种知识的缺乏有着重要关联[6]，即使认为这种知识在某些价值层面上是必须宣扬的，我们仍需认识到，将这种原本是“具体化”的法治知识推向另类的事物秩序，是会遭遇排斥的，是要展开“阵地战”的（葛兰西用语）。毕竟，事物秩序的另类，标志着社会需要的复杂以及人们需要的另类，而需要的另类，在遭遇外来知识之际就会自觉地引发对抗博弈的游戏。因此，在今日中国“法律实施”这个关键部位，游戏的双方，也许正是已被“大写”的法治知识和中国基层司法制度的法律知识。中国基层司法制度的运作，在这个意义上理所当然需要纳入法学研究的领域，理所当然具有被学术言述予以展示的资格。　　与此同时，另类的需要或许也是应当认真对待的，因为这类需要也有可能正是基层广大民众（包括基层司法人员）的真实需要，基层司法运作的知识，也许正是这种真实需要的真实反映。知识的生产原本是具有“生产地”的，是和具体需求相互联系的，只是随着进入流通领域，有时便具有一定的普适性。但是应该反思的是，有些知识一旦拥有普适性，知识的持有者便时常忘却知识的“原有地方”以及和“具体需求”的对应联系。于是，一种知识的压抑甚至“垄断”也就出现了。这实际上妨碍了知识的增长及有效流通，不仅如此，知识还可能凭借所谓“正确”轻视直至压抑另类的具体需要（参见第12页）。就此而言，知识应该有竞争，而认识到竞争必要性的前提是看到知识的地方性以及具体需要的地方性[7]。所以，中国基层司法运作中的知识，同样对“中国法治建设并非可有可无”（第290页）。否则，中国法学学术将有可能不觉地压抑中国基层广大民众的另类需求，从而反向压抑“法学学术不断发展”的知识需求。　　此外，《送法下乡》明确指出，从已有的涵盖世界学术语境的法学知识谱系来看，虽然研究基层司法制度的学术努力是存在的，但是，由于在欧洲大陆国家法律运作的关键部位大致来说是立法，在英语国家法律运作的关键部位大致来说是上级司法，法学知识的学术活动，从而基本是以“立法范式”或者“上级司法范式”作为标志的。基层司法制度的学术化的知识考察，基本上处于被遗忘的境地（第154-159页）。于是，在这样一种世界范围的学术语境中，将在中国处于基石部位的基层司法制度学术化，将土生土长的而且是在和域外法律知识磨合博弈中孕育生发的“非常中国”的基层司法知识学术化，当然是种重要的研究理路。在我看来，这种意识本身已经是种重要的学术贡献。而且我也认为，《送法下乡》就自身和就研究对象而言，实际上已经筑造了新型的知识产品，同时，将其推入了法学研究谱系的续接位置。　　那么，什么是蕴涵在中国基层司法制度中的值得被学术化的“法学知识”？《送法下乡》指出，第一，较为注重处理结果的相对公正。这种公正，更多是以具体语境中的社区评价作为标准的。第二，结果判断先于法律推理、适用和论证。这是注重结果公正的自然延续。第三，解决核心争议，力求避免余留纠纷死灰复燃。这是注重结果公正的必要展开。第四，凭借直觉适度剪裁案件事实的排列组合。这是为结果公正铺垫必要的法律基础。第五，防止矛盾的意外转化。这是注重结果公正的必要补充。此外，在表现形式上，尽力“套用”法律条文、集体研究决定法律适用、（在执行中）争取其他相关政府部门的支持，等等（第274页以下）。我们应该注意，这种“法学知识”不是忽视已经存在的国家法律制度，相反，是在国家法律制度和庞杂数量的案件、民众的细故需求[8]、基层法院法官的自身利益等等“事物周边的制约因素”之间嫁接巧妙的逻辑联系。同时，这些“法学知识”是彼此相互联系的。就单一方面而言，其中有些知识也许已被现存的法学知识阐述过[9]，但是，就总体的相互关系来说，它们是具有特殊意义的中国基层司法运作的“法学知识”。这样，通过《送法下乡》，一种不同于我们在一般的法学读本或法学著作中读到的法学知识浮现了。而且，作为新型的知识产品，尤其因为属于实践理性的一类知识展现，这类“法学知识”是有资格进入世界学术市场流通领域的。二　　《送法下乡》相信历史唯物主义，相信中国基层司法制度的知识是由具体的物质环境以及各类因素的相互制约所决定的，并且，相信法治建设这样一种上层建筑的方案需要一种人所共知的大基础（第19、22、86、189页）。与此同时，《送法下乡》认为，这类相信不是“口号化”的，不是“标签式”的，而是为切实解决中国的实际问题，是为真切理解中国的基层司法制度，是脚踏实地的（第89、420页）。于是在《送法下乡》中，法学“解放”的行动步骤是在社会存在尤其是在“事物本身的逻辑”中展开的，同时，是在生动的实证方法操作中展开的。　　通过《送法下乡》，我们可以读到细微的事件，读到真实的个人，读到既具个性又具共性的人们的具体需求，更为重要的是，我们可以读到事件与人物、事件与人们具体需求的细节关联，并且可以在这种细节关联中体会“事物本身的逻辑”。《送法下乡》凭借了细致化的实证方法。这一文本提醒我们注意，生动有效的实证方法不是简单的外在观察、观念先行的问卷调查、信手拈来的媒体证据（比如报刊报道）举出，而是不断反省自身的发问、不断推敲的考证（第116-117页）、“同情深入”的接近、设身处地的理解（第20页）。它是“走进式”的猜想与反驳（波普尔用语）。生动有效的实证方法，由此是“内在”的、“嵌入”的。只有这样，我们才能在实证方法中“走进”现实的法律生活，把握事物本身的逻辑内容（第94页）。　　这种实证方法是科学的、反省的。《送法下乡》设想，真实有益的法学知识是可验证的，是可证伪的，是在提出理论模型并且不断验证理论模型的循序过程中磨练的，它和我们的经验材料相互贴身、彼此对应。所谓有效的知识同样由此而来。《送法下乡》已经明确承认，理论知识的意义并不在于“一次性”的认识终结，相反，它是在“设想/验证/证伪/推翻”中不断推进的。不论是他者的真实有益的法学知识，还是《送法下乡》本身在现实中提升的法学知识，都不是绝对不可推翻的。毕竟，“外面的世界真精彩”（《送法下乡》喜欢使用的表述）。在这个意义上，我们的认识是不断的，我们的认识目的同样是不断的。只有这样，我们才能反复深入中国的法律现实，渐次理解中国的法律现实，趋向有益地解决中国的法律现实问题。从广义的知识谱系的角度予以考察，我们可以认为，《送法下乡》的实证方法是卡尔·波普尔（Karl Popper）描述阐发的科学前进的方法[10]在法学中的延伸和提炼。同时，它又不纯粹是波普尔式的，它包含了社会问题意识的要素和自省。《送法下乡》将实用主义的有益观念，亦即问题的针对性和解决的针对性的有机结合，纳入实证的科学方法。这样，实证方法获得了新鲜的质素和能力。这是中国以往法学文本所没有的一类特质。　　显然，在对《送法下乡》的实证方法做出这样贴切理解的条件下，我们可以自然地发现，假设我们亦在现实生活中开掘反例，树立反证，直至底气十足地以此宣称《送法下乡》的研究是不足的而且是有问题的，因为《送法下乡》没有涵盖所有的事物并且没有捕捉所有的因素，甚或是种“断章取义”，那么，我们的批评以及我们的思路，实际上是在赞同直至支持《送法下乡》的实证方法，并且，在赞同和支持的过程中又在走向无法躲避的自我颠覆。因为，《送法下乡》试图运用自己精湛的实证方法引导人们“走进”现实的中国法律生活，试图引导他（她）人同自己一样提出疑问、提出猜想、提出验证、提出反驳，建立、验证、证伪已有的理论知识和新建的理论知识（包括《送法下乡》自己的理论知识），也即运用同样的实证方法（参见第291、385、395页）。《送法下乡》依据的资料“个性化”，以及提出的理论知识的可证伪性，其实隐含着吸引新的资料“个性化”以及新的理论知识可证伪性的逻辑意蕴。就此而言，批评者越是运用相反的具体资料批评《送法下乡》，反而越是证明《送法下乡》的重要意义。批评者要寻找新的异质资料，再后来的批评者还要寻找更新的异质资料……这一过程，恰是“科学理论”所依赖的可证伪性的过程，恰是《送法下乡》所要达到的“科学”目的。由此，我们的直率批评（当然是坦诚的直率批评），其实正是《送法下乡》在逻辑上所欢迎的、所兴奋的。《送法下乡》经由这里，亦将而且已然成为旗帜性的先导文献[11]。　　中国的法律改革和法治建设正在迅速地向前推进。就基层司法制度而言，我们熟悉的一套运作方式以及制度配置正在发生“外科手术式”的变革与更新。隐去审判庭长、设置法庭法槌、更变法官服色、淡化审委会、凸现合议庭、建立诉辩制、削减法院行政职能，以及统一司法考试以抬高基层法院“行业进入”台阶等系列性的革命代码，标志着中国基层司法制度不得不沿着变革的方向前行。这是否意味着《送法下乡》为之辩护的某些基层司法制度的运作以及知识，已经末路穷途？是否意味着《送法下乡》的某些论证逻辑，已经失效？　　如果意识到我们所得信息的局限性，也即意识到“城市化”的法学研究以及法律改革方案，时常是在“城市化”的媒体所展现的经验世界中运转的[12]，同时，如果有意愿有能力打开我们已有的经验世界，或者像《送法下乡》那样走进现实的法律生活，那么，我们就会在广袤的中国“田野”中，在这“田野”的细微事物关系中，在那些其他非正式制度因素或者物质因素没有发生相应变革的“地方性”区域中，发现那些知识的生命力乃至巧妙机智，发现它的论证逻辑的有效性。我们就会警觉地看到，运用宏大的普适的法学理论以及法律改革方案指责那些知识，“纠正”那些知识，批判《送法下乡》的论证方法，是无益的，也是“没有建设性”的。正如《送法下乡》反复强调的，法治的革命代码必须而且只能在相应的革命制度以及革命因素的配套关系中，彰显自己的机制，挥发自己的功能。重要的不是“个别革命”，而是“整体革命”（第196、290页）。在这里，不是法律革命的代码是否对错的问题，而是这种代码如何并且怎样才能挥发切实作用的问题（第374页）。前一问题，是空洞苍白的政治道德性质的“规范判断”问题；后一问题，是丰富丰满的具体实践性质的“社会理解”问题。而丰富丰满的“社会理解”，以及由此而来的富有成效的法律革命，则又必须倚赖耐心艰苦的实证研究。三　在《送法下乡》中，我们时常可以发现平易浅显的修辞解说，可以发现民间“小词化”的谴词造句。这是一种重要的叙事方式和策略。《送法下乡》也许有时是在有意地回避“大词”的使用。如果的确有时是在有意回避，那么在我看来，这不仅是为了和法学研究习以为常的“大词咏叹”保持距离，更为重要的，这又是为了和该书运用的“亲民式”的实证方法形成相得益彰的合谋关系。同时，这也是为了拉近理论性的法学知识和实践性的法律知识的关系，并且，在拉近的过程中暗示两者可能存在的密切关联。　“杨白劳要挟黄世仁”、“胳膊肘往里拐”、“打枪的不要、悄悄地进村”、“抬扛”、“没有人希望自己的案子被打回来或被纠正”、“将政策用足”、“上级[法院]说了算”、“留个记性”、“眼不见、心不烦”、“打离婚”、“把事办成”（第37、38、41、93、115、117、169、242、303、365页），甚至书名“送法下乡”……这些在人类学以及社会学研究中时常被重视被调用的民间词句，在《送法下乡》中，在作为证据直接印证相关实际材料的同时，兼有值得注意的特殊叙事功能。首先，它们是读者理解中国的基层司法运作和知识的直接通道。通过这些词句，读者可以直接琢磨、体会、思考那些活灵活现的中国式的真实场景、真实动作以及真实心态，从而借助暗喻去领悟《送法下乡》的重要主题：法律运作从来都是处于“生活之中”的。其次，在这些词句的叙述中，我们可以对照自己的法学研究语境和中国基层司法的运作语境，从而体验两种语境的相互距离，认识所谓的理论理性与智慧的实践理性的实际落差，进而自我提醒“法律研究事业原本应该是务实的”这一基本理念。再次，这些词句是游弋于现实基层司法生活的修辞游戏之中的，它们既在推创这种修辞游戏，也在依赖这种修辞游戏。这样，通过这些词句的阅读勾连，读者就易于“亲密接触”中国基层司法的内在逻辑或者关系逻辑，从而深层体验中国基层法律实践的生活线路。简而言之，在这些词句以及与之联系的叙述展开中，走进现实的法律生活，不仅是“意念”的，而且是“修辞”的，在叙事上既是“由外到里”的，也是“由里到外”的，从而，读者和中国基层司法制度的空间距离“自行消失”。　　在《送法下乡》中，上述具有特殊叙事功能的词句以及与此相联的平易阐述，暗示了作者叙事角色的独特定位。在阅读中，可以发现作者时常进行着角色转换：从法学家到法律家（这里尤其指从事实际调研工作的法律家），从法律家到法学家。其实，作者也已宣称：“我追求的不是那种从生活世界中完全分离出来的抽象原则，而是力求在生活中展现理论的力量。”（第20页）《送法下乡》是学术著作，因此，它必须具有学术策略和学术推进，它必须将研究对象置于学术空间中予以剖解和阐释，在已有的学术谱系中，将自己的学术研究准确地移动和安置。另一方面，正如《送法下乡》所期待的，法学研究是为了认识、解决中国的具体法律现实问题，而不是为了大词式的理论空谈，所以，它又必须具有实践性的问题意识、实践性的解决意向。我们可以看到，以往绝大多数的法学研究，尽管是“十分优秀”的，但是往往缺乏了细微生活实践的反复调研和思考积淀。人们时常自己也在承认，这种研究是从理论到理论的。与此对应，以往绝大多数的法律研究（这里指从事实际法律调研性质的研究），尽管也是“十分优秀”的，但是相反缺乏缜密的学术思索和论辩推演。中国的法学家和法律家，作为社会角色而言，其间存在着明显的界线与隔阂。虽然许多法学家作为个人是从法律研究出身的，许多法律家作为个人是从法学研究出身的（人们常见的法律领域中的“学而优则仕”），然而，一旦角色固定下来，他（她）们推出的思考产品，则明显地分属了自己的角色群体。这在法学家以及法学研究之中是尤为明显的。自然，我们不能过多地责怪这样一种实际存在的现象，毕竟，社会分工在整体上的确是在要求“各司其职”、“各尽其能”的。但是，“同情”的理解，并不意味着应该拒绝法律研究和法学研究的相互结合。如果我们记得“法律必定是务实的”这一理念，那么结合两者也就是情理之中的事情了。当然，两者的结合需要高度的能力和质素。这样一种努力由此也是艰难的和困苦的。《送法下乡》做出了这样的尝试 ，而且我认为这一尝试是成功的。正是由于在文本叙事中不断转换作者的角色身份，将法律研究在法学研究予以展开，将法学研究在法律研究中予以展开，《送法下乡》才获得了一个重要基础——推出“非常中国”的法学产品的基础。这一产品，是在中国基层实践中生发的，同时又是在世界学术背景之中展开的 ，它在经验和智识两个层面上必然需要法律家和法学家两类角色的相互结合。所以，在“法律必定是务实的”这一理念的观照中，《送法下乡》的学术价值是不言而喻的。　　法学理论中的知识和法律实践中的知识，两者的关系是颇为微妙的。《送法下乡》在互换角色以及结合两类知识的叙事过程中，其逻辑通道又在指向反思两类知识的截然分界。　　我们习惯认为，理论知识就是法学家理论化的知识，实践知识就是法律家应付具体问题而展现的“日常技艺”。虽然人们承认法学理论是来源于法律（及其他社会实践）实践的，但是，人们又习惯认为法学理论应该是普遍指导法律实践的。于是在这种观念中，法学理论的知识具有“普遍”的意义，法律实践中的知识只具有“具体”的意义。在法学理论的领域内，法学理论知识是可交流的，法律实践知识是不可交流的（因为没有“资格”，虽然在实践工作中可交流）。然而，当剥离两类知识的肌理纹路，当深入两类知识的逻辑路径，以及去理解两类知识的思考意向的时候，我们完全可以发现两者在一定意义上是同一的。只是其一在表面上进入法学理论，其一在表面上依然被丢置在法律实践之中。比如，不论是在西方的上诉法院司法运作中，还是在中国的上诉法院司法运作中，我们都能发现，今日法学理论习以为常的知识不仅是“活跃”的，而且还在起着证明具体判决的法理基础的重要作用。这些上诉法院在具体案件的讨论判决过程中，都会论说“立法与司法的关系”、“特别法与普通法的关系”、“法院的社会角色定位应当是怎样的”、“法律解释应当依据立法者的原意”、“罪刑法定原则是刑法的基本原则”，等等。理论中的“法理”，实际上有时是这些上诉法院日常知识的关键性的自我陈述。我们当然可以认为，这样状况的出现，在今天是法学知识传播的结果，但是，我们无法否认这些法学知识在历史上恰恰是法律实践的附属“产儿”。法学知识本身现在也已承认，法学理论甚至法学这一学科，都是跟随社会历史中的法律实践知识而产生的。　　此外，法学知识在法律实践中的传播，也在证明着法学知识的干预实践的话语意图，证明着法学知识从其产生之日起，就具备了参与实践的能力与资格。法学知识不是探讨“终极的科学真理”，相反，它始终是以隐蔽的方式运作于法律实践之中的[15]。　　正是基于这样一种理解，我们就有理由说，原本被称为法学理论的知识以及被称为法律实践的知识的分野，其实仅仅是后来社会分工的一个附带结果。我们也可以这样来说，当认为法学理论是在社会历史的具体法律语境中产生的时候，当认为法学理论不是在作“玄学”的终极探讨的时候，这些“认为”已经包含着法学理论知识和法律实践知识的“普遍/具体”的位置关系应被瓦解的逻辑结论。经由这里，我们可以从另外的角度理解《送法下乡》叙述角色定位的重要意义：其一，法学家和法律家应该是同一的，面对中国的法律实践，他（她）们都是具有立场的[16]，前者应该自觉地像后者一样关心中国的实践命运，法学家的所有知识都应融入实践的关怀之中；其二，中国基层司法运作中的知识同样具有法学知识的资格，解放这类知识，解放其中的法学意义，正是强调这类知识和“易被大写”的法学知识的同等地位，甚至强调在特定语境中比如中国的特定地方性区域中，前者优于后者的必要地位。　自然，我们的法学知识生产所倚赖的制度环境限定了我们的“生产手段”。法学研究者所处的研究空间，法学研究者所期待的“一般知识”，法学研究者所处的生活场景，就像无形的立法者一样“规定”了研究者与研究对象的位置关系。然而，在《送法下乡》看来，无形的立法者权威，在智识活动中，有时是可以被冲破的。《送法下乡》也的确有时在努力地打破“立法者权威”，走进研究对象之中。四　前面的评论是“大词”式的，可能是为《送法下乡》的叙事风格所“厌恶”的。为了“零距离”接触《送法下乡》，我们有必要像《送法下乡》一样从具体的事件出发再做阐述，进而分析《送法下乡》可能存在的问题。  　《送法下乡》于2000年10月初版。时隔一年，也即2001年10月，在四川省泸州市出现了一个引起广泛争议的法律审判。审判涉及遗产纠纷。做出一审判决的是该市一个基层法院——纳溪区人民法院。案情是十分简单的。一名男子已有妻子，但是又与另一女子同居生活。这名男子后来病危，临终前立下了将自己遗产分为两部分的遗嘱。一部分由妻子继承，一部分由同居女子继承。遗嘱经由当地公证机关做出公证。男子死后，同居女子起诉至法院要求妻子交出自己（即同居女子）的应得遗产。纳溪区人民法院公开审理了这起遗产纠纷案。原告即同居女子一方认为，根据《继承法》第三章第十六条规定，即“公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或法定继承人以外的人”，而且，原告正是该条所规定的“法定继承人以外的人”，所以，法院应当支持自己的诉讼请求。被告即妻子一方认为，死者立遗嘱的行为违反了《民法通则》第七条的规定，即“民事活动应当尊重社会公德”，而且死者立遗嘱的行为违反了《婚姻法》的有关规定，破坏了我国一夫一妻的婚姻制度，所以，法院应当认定立遗嘱的行为是无效的民事行为，从而驳回原告的诉讼请求。经过几次开庭，合议庭将案件的情况报告给审判委员会讨论。审判委员会的成员也形成了两种意见。第一种意见支持原告的法律观点；第二种意见支持被告的法律观点。最后，通过充分讨论，审判委员会认为的确应该适用《民法通则》第七条的规定，认定立遗嘱的行为为无效民事行为。法庭随之判决驳回了原告的诉讼请求。　　在判决宣布完毕的时候，能够容纳1500人的法庭旁听席（当时座无虚席）上传来了阵阵掌声。当然，也有不以为然者[17]。　　判决之后，该案审判长接受了记者的采访。审判长指出，仅从《继承法》来说，应该考虑原告的诉讼请求。但是，法院在审查的时候，充分考虑了此案的背景，在特别法与普通法之间，法院突破常规，大胆援用了《民法通则》的相关规定。如果支持原告的诉讼请求，那么，就会损害无过错一方即被告的利益[18]。纳溪区人民法院分管民事审判的副院长也接受了记者的采访。这位副院长指出，《民法通则》是一部基本的法律，它是一个大的原则。《继承法》和《婚姻法》都是民法的范畴，这些特别法的规定都不能离开《民法通则》的指导思想。这位副院长接着指出，通过这个案件，纳溪区人民法院总结出一个经验，审判机关不能机械地引用法律，而应该充分领会立法的本意，并在充分领会立法的前提下适用法律。在该案中，纳溪区人民法院直接引用《民法通则》的基本原则，而没有机械地适用《继承法》的规定，是合情合理的。如果纳溪区人民法院依照《继承法》的规定支持原告的诉讼主张，那么，就会助长“第三者”、“包二奶”等不良社会风气，从而违背法律要体现的公平、公正的精神[19]。  　一审判决下来，原告提起上诉。上级法院很快判决驳回上诉，维持原判。　　针对这个案件的法律审判，我们当然可以从各种角度进行评论研讨。事实上，已经出现了许多的评论研讨。大致来说，这些评论研讨是沿着三个方向展开的。第一，指出法院判决是否正确，然后提出支持的理由或者反对的理由。第二，结合该案，从法理上仔细研讨有关的各个法律的相互关系，分析各个法律以及各个法律条文之间的“规范”层次，甚至“孰先孰后”的位置，解释法律条文的意思到底是什么。第三，指出并分析法院判决的政治、社会、文化甚至历史的大背景。这样三个方向，是法学研究者们特别熟知的。　　 还有一个评论研讨方向，这就是《送法下乡》的方向。依照《送法下乡》的思路，我们需要了解围绕法院判决而产生的微观社会关系和微观社会场景，需要了解法院判决过程是如何在细节上展开的，这些材料和其他地方获得的其他基层法院判决材料存在着怎样的解释关系。如果我们直接做出“正误判决”、“法条注释”、“文化解释”，那么，其意义是十分可疑的[20]。我们要问这样一些“小”问题：1、法庭开庭的时候，旁听者与法官的关系是怎样形成的？2、在案件的审判过程中，以及在案件出现以前，合议庭成员的关系是怎样形成的、变化的？3、合议庭和审判委员会的关系是怎样建立的？4、审判委员会的成员关系是如何变化的，其中法院院长以及主管民事审判的副院长和其他成员的微观权力关系是如何运作的？5、当地的民众对案件的具体看法是什么，以及这种看法对法院的某些审判员尤其审判委员会的某些成员的观点是否真正产生了影响？6、审判委员会的某些成员是否知道或了解其他法院对类似案件的解决办法？7、合议庭成员以及审判委员会成员是如何运用“各类法学知识”进行交流的？8、做出这一判决的基层法院和上级法院的真实关系是怎样运作的？9、婚姻之外的同居关系在当地造成了哪些影响，刺激了当地人们的哪些观念，赞同反对的力量对比关系是怎样的？……自然，这个“小”问题的清单是可以不断开列下去的。同时，更为重要的是，我们还需要在这些问题的答案之间建立逻辑的解释关系。从法学的角度来说，我们需要运用这些答案和解释关系去验证、证伪已有的法学知识以及理论模型，提出新的法学知识和理论模型，从而较为准确地解释“大写”的法学知识和“小写”的法学知识的权力博弈关系。最后，如果的确是必要的，便结合已得到的综合微观条件关系来提出案件的解决方法。　　 这样的方向，显然是中国法学研究者们不熟悉的。其中的关键词，便是“微观制约”。因为，纳溪区人民法院的判决最终是在“微观制约”中做出的。　《送法下乡》的研究策略的确可以成功地从法学内部瓦解相当一些今天占据支配地位的中国法学知识以及理论模型。因为，这些占据支配地位的法学知识和理论模型，不能很好地解释这一经验材料，《送法下乡》提供的法学知识和理论模型，可以做出新的成功的解释。　　尽管如此，我又认为，《送法下乡》正因为十分关注“微观制约”的问题，将“微观制约”作为自己理论建构的逻辑中心，所以，在能够成功地解释这一判决过程中的多数问题的时候，不能解释其中的另外一个重要问题。这个问题便是“微观斗争”。　“制约”的概念指向了一个“单一方向”。换言之，如果存在着“制约”，那么，纳溪区人民法院的“地方性”的判决意见应该是“单一”的（至少就绝大多数人而言是如此）。因为，法院的人物都在受到微观地方性的趋同控制，微观地方中存在着“事物的逻辑”。的确，法院的判决就其自身而言从来都是单一的，但是，法院的判决是以法院的名义而非以个体人物的名义做出的，因此，它是符号化的，隐蔽了个体人物（以及亚群体）之间的“斗争”关系。如果将符号抽去，在纳溪区人民法院的判决意见中，我们看到的则是地方性的“制约”与“反制约”，准确地说，则是“微观斗争”（即不同甚至对立的判决意见以及背后的不同力量的对比争夺，根据前述材料，审判委员会里就有不同的判决意见），或者，则是“小写”的两类法学知识之间的相互斗争（尽管这些“小写”的法学知识与“大写”的法学知识有关，或借助了“大写”的法学知识的话语权力）[21]。而且，这一“微观斗争”可能是与当地的社会“微观斗争”相互关联的。于是，我们顺此可以逻辑地提出这样的问题：在地方性的基层法院司法运作中是否存在方向不同的“制约”？如果存在着方向不同的“制约”，那么我们是否应该修正或者限制“制约”的理论模型？在我看来，“微观斗争”的结果，极为可能是偶然的，而非必然的。因为，即使我们知道了纳溪区人民法院的周边微观事物关系，发现了其中微观事物的逻辑关系，我们依然不能宣称纳溪区人民法院在后来的类似案件中必定如此判决。毕竟，法院中的具体个人之间的“微观斗争”是存在的，人物的位置关系以及思想关系是会发生变化的，具体来说，有的人可能成为新的合议庭成员、新的审判长、新的审判委员会成员、新的主管民事审判的副院长、新的法院院长甚至新的上诉法院的法官，有的人可能因为一个社会事件改变了自己的判断标准……而其后来所持有的判决意见，也许恰恰是相反的判决意见。这些都是可能的，尽管不是必然的。“制约”一词，总的来说，则是隐含了“必然”的意思。换言之，依照“制约”的逻辑，我们应该可以大致地预测纳溪区人民法院的判决。但是，我们的预测完全可能与后来的结果不一致。因为，有“斗争”在那里存在着。我不认为对“微观斗争”的解释建构也是一个理论模型。只是我的确认为，以往的中国法学理论，以及《送法下乡》的法学理论，不能很好地解释以纳溪区人民法院判决过程为代表的一类微观斗争的“法学问题”。微观事物的逻辑关系，有时可能是我们事后理论分析的结果，而非事物本身的真实，即使的确存在着“事物本身的真实”。理论化的努力，在这里是会遭遇拦阻的。　　同时，我不认为通过《送法下乡》的实证方法的反复努力，我们就可以成功地解释“微观斗争”。因为，《送法下乡》中的实证方法是和“微观制约”观念相互联系的，甚至是以“微观制约”思想作为观念先导的。“微观制约”解释的失效，可能意味着该书的实证方法的随之失效。为了解释“微观斗争”，我们可能需要另外的研究方法和路径。　　我们的确要走进现实的法律生活。除此之外，我们还要瞄向另外的新方向，运用另外的新方法。我相信，这同样是《送法下乡》所期待的学术精神。　〔本文责任编辑：王好立〕　[1]苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社，2000年。　[2]在《送法下乡》的“导论”中，作者已将这些内容交待得较为细致。见《送法下乡》第1-24页。但是，作为“他者”的阅读者，自然可以提出新的理解和意见。　[3]在《人民司法》这样一类法学刊物中，甚至在正式法学核心刊物中，我们当然可以发现相关的众多讨论。在一些重要的学术著作中，我们也能发现相关的讨论，比如，贺卫方的《司法的理念与制度》（中国政法大学出版社，1998年），夏勇（主编）的《走向权利的时代》（中国政法大学出版社，1995年），以及新近出版的强世功（编）的《调解、法制与现代性：中国调解制度研究》（中国法制出版社，2001年），等等。　[4]比如认为一些法学理论，包括本文涉及的法治知识理论，是无可置疑的，是人类社会必须或者必将接受的。　[5]关于这个现象以及进一步问题的有益分析，可以参见冯象《木腿正义》，中山大学出版社，1999年，第24页。　[6]其实可能没有这种关联。我们完全可以发现，许多没有现代西方意义上的法治的国家或民族，在历史上，可以而且的确战胜了拥有这种法治的国家或民族。　[7]关于我对《送法下乡》作者的“具体需要地方性”观念的分析，参见刘星：“解读本土法律文化的一种独特方式”，载《二十一世纪》，香港中文大学·中国文化研究所，1999年2月号。　[8]关于这一点，读者可以阅读《送法下乡》，页182以下。在这些篇章中，我们可以看到基层法院是如何重视口粮、棺材、荤油、素油、蔬菜、黄豆、绿豆、斤两……这些民众细故需求的，以及基层法院为什么这样重视。　[9]比如注重结果的公正，就是已有的一些法学知识所叙述过的。在西方的一些法学著作中，我们当然可以读到这样的知识。　[10]参见卡尔 波普尔《猜想与反驳——科学知识的增长》，傅季重等译，上海译文出版社，1986年，第22、308、316-318页。　[11]这意味着对《送法下乡》进行批评，无法是具体例举式的，而只能是另外学理路径的。《送法下乡》具有极强的反省能力。在最后一编中，《送法下乡》反省了自己学术研究中的权力问题。这是对“内在式”的实证方法的极好反思。　[12]这里并非认为媒体所展示的经验世界是不可信的，而是意在强调，媒介的运作人物以及视界所具有的“城市性”，时常使城市中的法学研究所倚赖的经验世界变得“城市化”。这种经验世界之外的世界，可能是更为广阔的，在中国可能是更为“非城市化”的。　[13]其实，在作者的其他作品中，比如《法治及其本土资源》（中国政法大学出版社，1996）、《制度是如何形成的》（中山大学出版社，1999）、《阅读秩序》（山东教育出版社，1999），等等，也自觉或者不自觉地做出了这样的努力。　[14]细心的读者完全可以在书中正文和注释中发现这种背景。　[15]关于这个问题的一些讨论，可以参见美国学者Ronald Dworkin, Law’s Empire, Cambridge: Harvard University Press, 1986。　[16]《送法下乡》认为自己的法学研究是有立场的。见《送法下乡》第60页。　[17]见2001年11月1日《南方周末》。　[18]参见2001年10月22日《天府早报》。　[19]见2001年11月1日《南方周末》。　[20]这三个方向，都极为可能导致简单化的是非判断，导致缺乏自我反省的对他者知识的指责。另一方面，我们应该觉察，尽管多年来的中国法学早已反复研究过相关的问题，可是，基层法院依然“我行我素”。在这里，不是基层法院不知道法学家所熟知的法学理论，“素质低下”，相反，它们是在巧妙地进行法律实践。在这个案件中，基层法官完全知道“特别法与普通法相互关系”的法理知识（参见审判长的答记者问），但是，他（她）们依然巧妙地运用《民法通则》和《继承法》、《婚姻法》之间的“大小关系”的道理（在我看来未必不能成为一种法理），去论证自己的法律判决。就这点而言，还是《送法下乡》提到的一句老话说得到位：世界是复杂的。见《送法下乡》第383页。 [21]之所以不是通常意义上的“大写”的法学知识和“小写”的法学知识的斗争，是因为在材料中，我们不能断言“主张以《继承法》作为判决依据”的知识，或者，“主张以《民法通则》作为判决依据”的知识，本身就是“大写”的法学知识（目前中国流行的权威性的法学知识）。不论是前者还是后者，在自我论证的过程中都涉及了其他的道德观念话语（关于如何对待“第三者”的道德判断）。在这样一个论证语境中，所谓“大写”的法学知识是缺席的。                  

                       

               

                       

                       

                       

                        2003-4-27

              作者/出处：法律思想网沈浪