[刑事裁判书](2001）东刑二终字第22号

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) d- Y, F+ D/ e* `! }. {$ }(2001）东刑二终字第22号
% A4 @4 v2 e% A——山东省东营市中级人民法院(2001-11-5)

                                山东省东营市中级人民法院
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" h  ~6 P2 s; z2 o( w6 A  C刑事判决书


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　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 (2001）东刑二终字第22号
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0 D% R7 U5 l; y  k+ C1 r7 w! g2 U0 X　　原公诉机关东营市河口区人民检察院。

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　　上诉人（原审被告人）赵新艺，男，l953年6月10日出生于陕西省潼关县，汉族，大专文化程度，胜利石油管理局河口社区物业管理二公司副经理，住(略)。2001年6月6日因涉嫌犯受贿罪被东营市公安局河口分局刑事拘留，同年6月l9日被逮捕，现押于河口区看守所。



　　东营市河口区人民法院审理河口区人民检察院指控原审被告人赵新艺受贿一案，于2001年9月30日作出（2001）河刑初字第88号刑事判决。原审被告人赵新艺不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，合议庭经阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。案经合议庭评议，现已审理终结。
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( L+ J! ^* y/ U  y4 _　　原审判决认定：1999年期间，被告人赵新艺利用担任胜利石油管理局河口社区钻井卫生院副院长的职务之便，在购买药品过程中，违反国家规定，分别收受淄博医药采购供应站业务员高华行贿的“联想”牌微机一台，价值l3588元；人民币20000元。
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6 P* Z$ J5 [" w6 D6 O$ ]　　1999年期间，被告人赵新艺同样利用担任胜利石油管理局河口社区钻井卫生院副院长的职务之便，在购买药品过程中，违反国家规定，两次分别收受济南信康医药公司业务员刘红缨行贿的日本产“松下”便携式VCD一台、日本产“奥林巴斯”照相机一台，总价值5l00元和人民币l0000元。
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　　认定的证据：一、证人证言。 (1）证人高华证实他送给赵新艺微机一台及人民币20000元，并证实所用款都是从药品回扣款中支出。 (2）证人刘红缨证实他送给赵新艺VCD、照相机各一台及人民币l0000元，并证实所用款都是从药品回扣款中支出。 (3）证人刘翠香（赵新艺之妻）证言证实了其家中的微机、VCD、照相机的情况和赵新艺收受别人20000元现金的情况，同时还证明赵新艺在案发前曾让其将27000元上交工行“廉政帐户”，因种种原因没有交上的经过。 (4）证人赵亮（赵新艺之子）、赵昭（赵新艺之女）均证实其家中的微机、VCD、照相机及使用情况。


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　　二、书证。 (5）山东银座商城证明和价目表证实了“奥林巴斯”照相机和“松下”便携式VCD的价格。 (6）山东省周村五金交电批发公司零售发票证实了“联想”微机的价格。 (7）山东省淄博医药采购供应站付款凭证、内部转帐凭证、支票存根及明细帐目证实了高华送给赵新艺的现金和微机款都是从药品回扣款中支出的。 (8）提取笔录和中国建设银行储蓄存单证实了赵新艺收受的20000元现金由其妻刘翠香存入银行的情况。 (9）干部登记表和户籍证明证实了被告人赵新艺的身份、职务及简历等情况。 (10）交条和收款收据均证实了被告人赵新艺主动上缴赃款的情况。 (11）照片一宗证实了被告人赵新艺收受的微机、照相机和VCD情况。 (12）河口区人民检察院反贪污贿赂局侦破经过证实被告人赵新艺除收受高华的人民币20000元外、其余犯罪事实均系在检察机关没有掌握的情况下主动供述的。被告人赵新艺对公诉机关的指控事实供认不讳。

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　　原审被告人赵新艺的辩护人提供的证据： (1）中共胜利石油管理局纪委胜油纪发［2001］14号文件证实了胜利石油管理局在中国工商银行东营市分行设立“廉政帐户”的情况和规定领导干部收受现金、有价证券等只要在规定的期限内主动如实上交或存入“廉政帐户”的，原则上不予追究。 (2）证人王红芳证言证明了曾有人在2001年6月3日或4日的一天早上，到她所在的工行中心储蓄所询问过“廉政帐户”的情况，她当时并不清楚此帐户的开设情况。

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　　原审法院综合分析以上证据，认为被告人赵新艺对收受高华的20000元现金，虽陈述在受到廉政教育后有上交“廉政帐户”的想法，并安排其妻到工行询问，但实际没有上交。中共胜利石油管理局纪委胜油纪发［2001］14号文件只是一份党内文件，其规定不能与法律相抵触。因此，被告人赵新艺的此辩解既不能构成自首，也不能不以犯罪论。公诉机关指控被告人赵新艺收受高华的20000元现金成立。


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8 q# }% w/ w* Y* E. G0 U2 k" u0 D　　被告人赵新艺在被采取强制措施后，如实供述了除司法机关已掌握的收受高华的20000元以外的全部犯罪事实，应属坦白，但因与司法机关已掌握的罪行属同种罪行，故不属自首。



7 f! I5 r* b9 I# D- i　　上述证据之间相互印证，相互吻合，足以证实。
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2 J3 O* s( B$ w! f' A& g# {4 N　　原审法院认为，被告人赵新艺身为国家工作人员，在经济往来中，违反国家规定，非法收受单位回扣的财物归个人所有，其行为已构成受贿罪。关于被告人赵新艺收受高华20000元系自首的辩解和辩护人关于公诉机关指控的犯罪数额有误，被告人赵新艺收受高华的20000元不应以犯罪论的辩护意见，认为被告人赵新艺虽陈述有上交赃款的想法，但实际并没有上交，其行为不符合自首的构成要件。辩护人所依据的胜油纪发［2001］14号文件系党内文件，其与法律规定相抵触的部分是无效的，故对其辩解、辩护意见均不予采纳。对辩护人提出的被告人赵新艺在被采取强制措施后，主动供述了司法机关尚未掌握的全部犯罪事实，应认定为自首的辩护意见和被告人关于公诉机关指控的其全部犯罪事实都是在检察机关没有掌握的情况下自己主动供述的辩解，认为被告人赵新艺是在检察机关已掌握了其收受高华20000元的犯罪事实后，主动供述了其余的犯罪事实，根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定，被告人赵新艺的行为因与司法机关已掌握的罪行属同种罪行，故不构成自首，可从轻处罚。被告人赵新艺案发后能积极退赃，且归案后认罪态度较好，均可酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第二款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第六十四条之规定，以受贿罪，判处被告人赵新艺有期徒刑四年；赃款人民币30000元、赃物“联想”牌微机一台，“松下”便携式VCD一台、“奥林巴斯“照相机一台予以追缴。
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/ e; p& {7 e1 o　　宣判后，原审被告人赵新艺不服，提出上诉。认为胜油纪发［2001］14号文件与法律不相抵触，对其应不予追究；他安排妻子到工商银行不是询问，而是上交；他是在检察机关没有掌握的情况下主动交代了收受高华现金20000元的事实，应当认定为自首；一审法院量刑畸重，应当改判。
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　　经二审审理查明，上诉人赵新艺对犯罪事实供认不讳，真诚悔罪，积极退赃；曾委托其妻代为上交27000元赃款；在归案后，主动交代了其收受高华20000元以外的犯罪事实。


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; f4 A0 b: n$ X8 \% ]# a9 L' V( n6 g　　本院认为，上诉人赵新艺身为国家工作人员，在经济往来中，违反国家规定，非法收受单位回扣的财物归个人所有，其行为已构成受贿罪。关于上诉人赵新艺上交27000元及主动交代系自首的意见，认为赵新艺欲上交赃款的行为，系得知检察机关在河口社区钻井卫生院查帐后的行为，故不予采纳。检察机关经群众举报、查帐已经掌握了其与淄博业务往来及犯罪事实，其行为不符合自首的构成要件。上诉人所依据的胜油纪发［2001］14号文件系党内文件，一审关于其性质、效力的认定符合法律规定，应予支持。对上诉人提出的其在被采取强制措施后，主动供述了司法机关尚未掌握的收受高华20000元的事实，应认定为自首的意见，认为上诉人赵新艺是在检察机关已掌握了其收受高华20000元的犯罪事实后，主动供述了其余的犯罪事实，原审法院不予认定自首，符合法律规定，予以支持。上诉人赵新艺认罪态度好，真诚悔罪，积极退还赃款；归案后主动如实交代了其收受高华20000元以外的犯罪事实；如实供述的同种罪行较重，综合本案，应当从轻处罚。综上所述，原审判决认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法；但量刑偏重，应予改判。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第二款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项之规定，判决如下：

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) x# x6 j: @/ ?: v6 K& M* K　　一、维持东营市河口区人民法院（2001）河刑初字第88号刑事判决中的事实认定、定性、赃款赃物处理部分。
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　　二、撤销东营市河口区人民法院（2001）河刑初字第88号刑事判决中的量刑部分。



. D2 O( z0 x" J　　三、改判上诉人赵新艺有期徒刑三年零六个月（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2001年6月6日起至2004年12月5日止）.



! n- U( {, }8 O8 P- y7 v2 _  b  L　　本判决为终审判决。
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9 ?7 `0 Q& j% D" b　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　审  判  长  李益民
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8 j' L. E# f  T8 M　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　代理审判员  陈立田

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  O7 [) y2 \( l6 b; M/ o& Q1 j+ `　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　代理审判员  张素云

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　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○○一年十一月五日
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　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　书  记  员  张玉芳
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声明：本裁判文书由
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