全民“犯罪”？司法特权导演的笑话

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　　鲜江凌：北大法学硕士、四川嘉世律师事务所常务副主任律师“许霆案”，其实是司法特权主义导演的法律笑话。鲜江凌认为，传统上中国法律文化中民刑不分，司法特权主义大行其道，才导致这个笑话。
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　　多出存款可视为银行调利
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1 y  v# ]' ]9 J0 }+ D, h　　储户存取款行为，系民事行为，其合法性须依民法裁断。鲜江凌律师认为在合同法视角上，取款人与银行系存款合同关系，从ATM存取款是当事人履行合同行为。其次，鉴于存取款合同中存款利率为银行控制和决定，因此存取款人对所得利息并不能充分判断，鉴于国家常常临时变化利率，利率本身处于极不确定的状态，作为存款人鉴此可将本金以外的所得视为利息。

( y7 p. \9 h: ^　　此案判法可导致全民“犯罪”

6 p) V9 R$ C) i  g2 M　　按鲜江凌的观点，如果银行证明存取款人取得的资金确实并非合法或合约的利息，是ATM机器故障所致，存取款人之所得，须确认为不当得利，依《民法通则》第九十二条处理，应当将取得的不当利益返还受损失的人。取得不当得利者在返还义务履行后，不再具有法律义务。鲜江凌举了个例子：一个人在商场购买东西后，如果遇到营业员多找了钱，只要将钱退回商场即可。现实生活之中，随时可遇如多找钱之类事件，以产生“不当得利”的情况，但毋须将这种行为定为“犯罪”。
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　　作为一名律师，他忧心忡忡，如果让司法特权主义泛滥，加油站安错了油表、自来水公司安错了水表，让居民多得了汽油或自来水，城市居民们岂不全成了“罪犯”？“该案会产生不良的社会连锁反应。”
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# ?0 g8 F+ q. ~! b& q$ l0 M' h* P4 m　　ATM故障普通公民无法判断
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/ d! S2 ?, H9 m1 k! |  s1 C　　许霆的律师，为许霆作无罪辩护，鲜江凌与其想法一致，“银行可以找ATM机的制造公司，或者找软件提供商，但不能要求一个没有技术背景的普通公民，比如许霆，让他来判断，ATM是否处于非正常状态。”
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　　鲜江凌表示，如果一定要从刑事的角度判定取款行为，就必须确定行为人具有犯罪意图，“许霆如果能合理解释他的取款动机和目的，证明此次事件他并无取得他人财物的主观故意，基于‘疑罪从无’的司法理念，理应判其无罪。当然，ATM取款案件是一个新型法律问题，各国法律处理有异，但基于平衡保护公民权益的司法立场，我认为不宜简单地对其作有罪认定。”

8 Z  C! X( m, w" M5 ?7 h资料来源：北大信息网
20080303

就算许霆的行为已经构成犯罪，判其无期徒刑，也是典型的刑罚不公。
  u0 m' Z% }! N* ]3 p& V  v许霆应该是有恶意的。但是，银行有过错在先，理应减轻许霆的部分责任。

以中国的传统，许霆的恶意，我们不能说没有看到。所谓“司法特权”，也是基于这种对于恶意的判断。中国重集体而轻个人的传统，在本案中，简直是发挥到了极致。为什么有错就一定是个人的、个人就应该受到某种惩罚？
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, K6 f; {$ |+ w) e认为许霆有罪，是中国的法制思想使然。
想让许霆无罪，决不仅仅是使刑法更加公正所能办到，而是需要改变整个中国的思想。

[ 本帖最后由 十里青山 于 2008-3-19 12:57 编辑 ]

发人深省！
我在思考。