[刑事裁判书](2001）东刑二初字第9号

QQdg · 发表于 2010-3-30 22:12:31

(2001）东刑二初字第9号
——山东省东营市中级人民法院(2001-12-27)

                              山东省东营市中级人民法院

刑事判决书

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　(2001）东刑二初字第9号

　　公诉机关东营市人民检察院。

　　被告人徐柏林，男，1943年10月12日出生，汉族，山东省昌乐县人，大学文化，中共党员，原任财政部驻山东省财政监察专员办事处东营组组长（正县级），住(略)。2001年6月4日因贪污、挪用公款被刑事拘留，同年6月18日被逮捕。现押于东营市看守所。

　　辩护人马运立，山东鲁视律师事务所律师。

　　辩护人刘杰，山东鲁视律师事务所律师。

　　被告人李月华，女，1967年2月16日出生，汉族，山东省广饶县人，初中文化，原任东营市财税培训中心经理、代扣营业税科科长，住东营区嵩山路市财政局家属区。2001年6月4日因贪污、挪用公款被刑事拘留，同年6月18日被逮捕。现押于东营市看守所。

　　辩护人徐波，山东鲁北律师事务所律师。

　　辩护人韩萍，山东鲁北律师事务所律师。

　　东营市人民检察院以东检刑诉（2001）第48号起诉书指控被告人徐柏林、李月华犯贪污、受贿、挪用公款罪，于2001年11月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。东营市人民检察院指派检察员李辉华、代理检察员单宝丽出庭支持公诉，被告人徐柏林及其辩护人马运立、刘杰；被告人李月华及其辩护人徐波、韩萍等到庭参加诉讼。现已审理终结。

　　东营市人民检察院指控：

　　一、贪污罪

　　1993年至2000年，被告人徐柏林利用任财政部驻山东省财政厅东营中央企业财政驻厂员处处长和财政部驻山东省财政监察专员办事处东营组组长的职务之便，先后将公款2027287. 9元存放入被告人李月华处。1998年9月，国家决定撤销财政监察专员办事机构市（地）组，l999年1月至1999年9月在东营市审计局对专员办东营组进行审计、专员办东营组撤销时，被告人徐柏林、李月华隐匿上述收入，并用于个人购买股权、购房、存入银行和消费。案发后，赃款全部追回。

　　二、受贿罪

　　1999年3月，东营市财税培训中心支付东营市未来电器有限公司工程欠款18万元。2000年5月，被告人徐柏林、李月华收受未来电器有限公司经理徐三林工程款扣款12万元。案发后赃款追回。

　　三、挪用公款罪

　　1999年5月14日至6月3日，被告人徐柏林、李月华利用职务之便，挪用专员办东营组代扣营业税手续费20万元，用于徐、李等五人合伙成立的“东营市联胜经贸有限公司”注册验资。

　　为证实上述犯罪事实，检察机关提供了物证、书证、证人证言、被告人供述与辩解等证据。检察机关认为，被告人徐柏林、李月华的行为构成贪污罪、受贿罪、挪用款罪，应依法惩处。

　　被告人徐柏林、李月华对起诉书指控的贪污、受贿、挪用数额及其来源、构成没有异议；但认为是违纪，对定性有异议。被告人徐柏林的辩护人认为：①除购买小汽车和房款之外的款项均不构成贪污罪，因其没有非法占有的故意；另起诉书指控贪污2027287. 9元中有三笔不能认定，一是济南中企处给徐柏林的86250元（其中返回济南方的4万元没认定，起诉书认定46250元），是徐柏林劳务所得的中介费用。二是2000年7月的代扣营业税手续费6万元，徐柏林不知情。三是徐柏林去北京给儿子治病时从中取的5万元是借款，不能认定为贪污。②徐柏林依法不构成受贿罪，该12万元是其向徐三林的借款，虽无借条，但李月华供述与徐柏林一致；而且12万元的来源与认定的贪污2027287. 9元中其他款来源是一致的，即都是赞助款和工程扣款，用途和保管方式也一样，故不能把一部分款认定为贪污而该12万元认定为受贿；③起诉书指控挪用公款20万元系贪污款2027287. 9元中的款项，一笔款不能承担双重的刑事责任；④有些款项是李月华自己处理，徐柏林不知情，不能承担责任；起诉书指控所涉赃款已经全部追回或退回，徐柏林有检举揭发犯罪，且查证属实的重大立功表现，请求对其从轻或减轻处罚。

　　被告人李月华的辩护人认为：①起诉书指控李月华共同贪污济南中企处业务中介费46250元不成立，该款是给联系者个人的；②指控李月华贪污代扣营业税手续费6万元不能成立，该款是返还单位和具体经办人的；③指控受贿徐三林12万元实为借款，不能成立；④起诉书指控李月华挪用代扣营业税手续费20万元用于公司注册，构成挪用公款罪，因不符合该罪客观要件不能成立，公司注册并非是营利活动；⑤被告人李月华在纪委主动交代，有自首情节，应对其减轻处罚；李月华在共同犯罪中起着次要作用，认罪态度较好，主动退赔，没有给国家造成损失，依法应减轻处罚。

　　经审理查明：

　　贪污罪

　　一、1993年至2000年，被告人徐柏林利用职务之便，先后将公款1921037. 9元存放于被告人李月华处。1998年9月，国家决定撤销财政监察专员办事机构市（地）组，l999年1月至 1999年9月在东营市审计局对专员办东营组进行审计、专员办东营组撤销时，被告人徐柏林、李月华隐匿上述收入，将其用于个人购买股权、购房等消费。

　　该1921037. 9元的构成是：⑴1993年8月收中国人民银行东营中心支行赞助款3. 4万元；⑵1993年7月收中国工商银行东营分行赞助款2. 95万元；⑶1993年8月收胜利石油管理局无杆采油泵公司赞助款2. 02万元；⑷1993年12月分三笔收胜利石油管理局钻井总公司赞助款1. 45万元；⑸1995年11月收胜利石油管理局钻井公共事业总公司赞助款19720元；⑹1996年12月收胜利石油管理局钻井公共事业总公司赞助款115773元；⑺1996年12月收中国人民银行东营中心支行支付给东营市财税培训中心的会务费16128元；⑻1996年1月收“专员办东营组”重复报销款9. 51万元；1993年8月到1995年4月分两笔收梁山建筑安装公司材料款19万元；1995年6月收东营中庆会计师事务所“实体普查”分成款10万元；1995年9月到12月分三笔收东营市会计师事务所“实体普查”分成款80万元；1995年12月收东营中庆会计师事务所房租费30万元；1997年8月收福建经销商吴联伟卫生洁具款扣款186116. 9元。

　　该事实由经庭审质证的以下证据证实，予以认定：

　　（一）被告人供述，被告人徐柏林供述了联系赞助款、分成款、重复报销款、材料款、房租费、工程扣款的情况，对数额和款项来源没有异议，中企处撤销时产生私心将上述款项隐匿不上缴，并用于个人购车、买股票、购房号等使用情况。被告人李月华供述了款项来源和数额及保管情况，以及购车、买房号、投资使用和转存情况。

　　（二）证人证言，①证人李永清证实，1993年7月，徐柏林曾要求中国人民银行东营中心支行给予赞助，他们给了3. 4万元，东营区嵩山路综合门市部给出的“微机配件”收据，但实际上并未提供配件；1996年底，因金融系统检查会在东营市财税培训中心开会、吃饭，用支票付费用16128元，应给市财税培训中心但当时收款人栏空着，（经核对支票）后该支票填成了东营市嵩山路综合门市部。②证人张金清证实，1993年8月，徐柏林提出中企处刚成立了个门市部，要东营市工商银行支援，他们给了2. 95万元支票一张，嵩山路综合门市部给出的“微机配件”收据，但实际上并未提供配件。③证人陈殿生证实，1993年8月，中企处成立门市部来协调资金，他们给了2. 02万元支票一张，东营区嵩山路综合门市部给开“微机配件”发票，经手人是李月华，但实际并未给配件。④证人韩希忠证实，1993年12月中企处来联系求援，他们给了1. 45万元支票一张，东营区嵩山路综合门市部给开“微机配件”发票，收款人是李月华，但实际并未给配件。⑤证人陈衍欣证实，徐柏林曾为中企处的门市部联系赞助，他们从其生活公司帐上给报销了14500元配件发票，实际未收到微机配件；1995年底，曾赞助过19720元；1996年底赞助过115773元，共计三次。⑹证人杜利军、石中毅证实李月华1996年1月交来95100元给财政局发奖金，但出具的单据为购房款。⑥证人袁传军证实，1994年底，梁山建安公司在为财政局建住宅楼时，中企处处长“老徐”给联系了一批水泥、钢材，具体怎麽联系的不清楚，1995年4月付给中企处一张15万元的支票。证人贾元合证实，梁山建安公司在1989年给中企处盖小办公楼期间，中企处曾供过料，1993年8月付给中企处4万元材料款，应他们要求收款人写的是嵩山路综合门市部；1994年盖宿舍楼时中企处联系过钢材、木材、水泥，他们1995年4月付材料款15万元。证人王德俊的证言与上述两人证言印证。证人胡俊智证实，中企处盖小办公楼和1993年宿舍楼是梁山建筑安装公司承办的，徐柏林和他曾去油田供应处协调、求援了一批钢材、水泥、木材，付没付款他不清楚。证人李延明、证人胡铭琪、证人王益华、耿清文证言证实，徐柏林为盖小办公楼、宿舍楼曾两次到油田求援无偿物资的情况，与胡俊智、梁山建安公司人员证言相印证。⑦证人李尚义证言证实，1995年中庆会计师事务所与中企处对中央企业所属实体进行普查，付给中企处分成款10万元；并证1995年12月因租用中企处的楼办公付给其房租30万元。证人单乐亭证言与李尚义证言一致。证人王浩证言证实，她在东营市会计师事务所工作时曾与中企处对油田搞实体普查，共付中企处普查费分成1553256元。证人吴联伟（又名吴清泉）证言证实，1996年东营中企处建财税培训中心大楼时，他供应了部分瓷砖和卫生洁具，发票32张计总额为2840093. 21元，实际结算2653976. 31元；扣款186116. 9元。 (11）证人杨士民、吕连岭证实1999年10月财政部驻山东省监察专员办事处东营组（简称专员办东营组）、东营市财税培训中心和工程造价事务所财产移交、人员安置完成后，徐柏林从未交代有遗留款项和遗留问题。证人梁炳杰、宋熙民、王希文均证实交接后，不知道专员办东营组有另存的帐外资金未审计的情况。证人崔希尧、石循刚、刘寿峰证言证实了专员办东营组撤销后财产交接情况，徐柏林没有说过还有资产在其手上。⑧证人王相勇证言证实，1997年底，他提出为银通典当行吸收股东，徐柏林决定单位入100万元，个人股徐柏林10万元、李月华10万元、冯瑞图5万元（1998年变更为徐永吉），三个个人股是一张支票付的。2000年下半年，扩大资金规模时，徐柏林以“东营市联胜经贸有限公司”名义又入上了80万元；2000年10月，徐柏林、李月华在典当行又入了20万元个人股，是以陈秀贞名义10万，以徐杰名义10万元。证人李万泉证言与王相勇证言印证。 (13）证人薄纯亮证实，2001年2月徐柏林和李月华曾来新世纪步行街购买了两个房号，一共10万元。⑨证人于宗华、徐杰、徐鹏、李向英、陈秀贞、李东兴、朱红旗证实了其个人和家庭存款情况。

　　（三）书证，①转帐支票、售货发票一宗证实了人民银行东营市中心支行赞助3. 4万元的情况。②转帐传票、存根、发票一宗证实了东营市工商银行赞助2. 95万元情况。③付款凭证、发票、转帐支票存根一宗证实胜利石油管理局无杆泵公司赞助2. 02万元情况。④付款凭证、转帐支票、发票一宗证实胜利石油管理局钻井总公司赞助1. 45万元情况。⑤付款凭证、发票、转帐支票存根一宗证实胜利石油管理局钻井公共事业公司赞助19720元情况。⑥付款凭证、发票、转帐支票存根一宗证实胜利石油管理局钻井公共事业公司赞助115773元情况。⑦记帐凭证、转帐支票、发票一宗证实了人民银行东营市中心支行支付会务费16128元的情况。⑧付款凭证、收据、转帐支票、总分帐一宗证实其重复报销95100元情况。⑨记帐凭证、应收帐款帐、转帐凭证一宗证实收梁山建安公司19万元材料款情况。中庆会计师事务所财务帐、收据、支票存根；租赁合同、付款凭证、支票存根、收据各一宗证实中庆会计师事务所付实体普查分成款10万元；支付房屋租赁费30万元情况。东营市会计师事务所帐目、付款凭证、转帐支票存根、收据等书证证实其支付80万元实体普查分成款情况。记帐凭证、收款收据、转帐支票及存根一宗证实吴联伟瓷砖和卫生洁具款结算和扣款186116. 9元情况。工商登记查询、登记注册书、中企处证明书证一宗证实了嵩山路综合门市部的注册情况。书证银行日记帐、转帐支票、进帐单、现金支票、银行内部结算凭证一宗证实嵩山路综合门市部资金往来和转移情况。中国农业银行辛店办事处财税培训中心明细帐一宗证实东营市财税培训中心资金往来情况。中国农业银行辛店办事处东营市联胜公司明细帐、进出帐凭证一宗证实东营市联胜经贸有限公司帐户使用情况。 (17）记帐凭证、购车发票、附加费收据、转帐支票等书证一宗证实徐柏林、李月华购车情况。预售房号合同、有关证明、收款凭证、收据证实徐柏林、李月华购房号情况。银通典当行营业执照、收款凭证、信用社转帐传票、分红表、记帐凭证、股权证复印件证实了徐柏林、李月华购买股权情况。银行存单、内部结算单、国库券收款凭证、东营市国债服务部记帐凭证、支票等书证一宗证实徐柏林、李月华购买国债、转存情况。

　　二、1996年，东营市未来电器有限公司为东营市财税培训中心大楼承建灯光、音响工程，总造价138万元，1999年3月，东营市财税培训中心支付东营市未来电器有限公司工程剩余欠款18万元时，双方约定仅付徐三林6万元，另12万元先由徐三林领走，以后返还。2000年5月，被告人徐柏林、李月华从未来电器有限公司经理徐三林处取走工程扣款12万元。

　　该事实由经庭审质证的以下证据证实，予以认定：（一）被告人供述，被告人徐柏林供述证实，东营市未来电器公司给东营市财税培训中心干的工程款，最后还有18万元未付清，1999年中企处移交的时候，就和徐三林商量并把钱倒了出来，给徐三林6万元，留下12万元，后来个人买车用了。被告人李月华供述证实，徐三林给财税培训中心干的灯光音响工程，1999年下半年把扣的18万给徐三林时，让他留出12万，先放在徐三林处，直到2000年4、5月份才取回来，跟其他钱一起用了。（二）证人证言：证人徐三林证实，1996年他们未来电器公司给中企处干过一个灯光音响工程，总工程量是138万元，付完120万元中企处就拖着不付。1999年3月，徐柏林突然打电话让他去，徐柏林、李月华都在，徐说“欠你的18万元，给你一部分，其余的就不给你了”，没讲以后干什麽用，经他问，徐柏林说“把18万元全转给你，你按总额138万元开发票，你留下6万元，那12万元你再给我”. 2000年5月，徐柏林、李月华来他公司拿的钱，没有办任何手续。（三）书证，预付帐款明细、记帐凭证、转帐支票及存根、收据、设备清单、城市信用社汇票一宗证实灯光音响工程结算及付12万元情况。

　　挪用公款罪

　　1999年5月14日至6月3日，被告人徐柏林利用职务之便，挪用专员办东营组代扣营业税手续费20万元，用于徐、李等五人合伙成立的“东营市联胜经贸有限公司”注册验资。

　　该事实由经庭审质证、合法有效的以下证据，予以证实：（一）被告人供述，被告人徐柏林供述证实了1999年5、6月份，他、李月华和几个银行的老行长成立联胜经贸有限公司，以及通过生力公司苗玉武转帐，挪用代扣营业税手续费20万元通过公司注册验资的情况。被告人李月华证实了成立联胜经贸有限公司，股东资金投入及按徐柏林要求通过转帐、挪用代扣税手续费20万元为公司注册验资的情况。二、证人证言，①证人苗玉武（又名苗云武）证实，1999年她们曾为中企处下属的财税培训中心换过20万元现金。②证人黄敏证实，她在生力公司财务工作期间，经理苗玉武安排其为李月华兑换过20万元的现金及经过。③证人宋逢恒、黄树华、巩宜德证言均证实了成立联胜经贸有限公司的情况，验资由徐柏林、李月华办理的。三、书证，财税培训中心会计帐、记帐凭证、转帐支票及存根、储蓄存单、城信社济南路服务部存款帐、联胜经贸有限公司户现金帐、现金支票一宗证实挪用公款20万元及联胜经贸有限公司帐户资金使用情况。书证登记审核表、登记申请书、公司章程、验资报告及附件一宗证实联胜经贸有限公司验资、登记注册情况。

　　另查明：被告人徐柏林在被依法羁押期间，向东营市检察院检举揭发他人犯罪行为，经查证属实，有立功表现。

　　再查明：被告人徐柏林1988年3月任财政部驻山东省财政厅东营中央企业财政驻厂员处处长（副处）; 1996年3月任财政部驻山东省财政监察专员办事处东营组组长（正处）; 1999年底财政部驻山东省财政监察专员办事处东营组撤销，徐柏林调东营市财政局任正县级干部至案发。

　　被告人李月华1996年3、4月调东营市财税培训中心（全民性质）任副经理、经理；1999年底东营市财税培训中心撤销，人事关系转到东营市人寿保险公司汽修厂。

　　现东营市人民检察院共扣押徐柏林、李月华案现金358500元；银行存单29张，面值957015. 9元；扣押银通典当行股权证6本，股面价值125万元；农行国债7张，面值669700元；扣押新世纪步行街房号2个，价值10万元；桑塔那2000轿车一部，车号鲁E02378.

　　本院认为，被告人徐柏林伙同李月华，利用职务上的便利，乘1999年底财政部驻山东省财政监察专员办事处东营组撤销、东营市财税培训中心移交之机，先后将公款2041037. 9元隐匿并由其二人完全控制，形成事实上的占有，后又将该款用于个人购买国债、股权、买房、买车等支出，表明主观上有明显非法占有的故意，二被告人共同贪污的事实清楚，证据确实、充分，其行为均已构成贪污罪；被告人徐柏林利用职务上的便利，挪用代扣营业税手续费20万元用于其与他人的公司注册验资，构成挪用公款罪；检察机关指控罪名成立，在共同犯罪中，徐柏林作用较大，李月华作用较小。被告人徐柏林及其辩护人关于徐去北京给儿子治病所用5万元系借款的意见，不能成立，不予采信。被告人徐柏林及其辩护人、被告人李月华及其辩护人关于济南中企处给付的业务中介费46250元是徐柏林所得的中介费用，不能认定贪污的意见，经查该款系徐柏林为济南中企处联系原油指标所获得的，含有其劳务报酬的性质，对辩护人的意见予以采纳。关于代扣营业税手续费6万元不能认定贪污的辩护意见，东营市地税局“关于返还代扣营业税手续费的通知”证实，2%的代扣营业税手续费是返还给代扣单位和具体经办人的；该6万元系应按比例返还代扣单位和具体经办人的，在代扣营业税业务中，东营市财税培训中心主要是李月华负责，徐柏林作为单位负责人有权分配该款。徐柏林、李月华在代扣营业税中付出了劳动，对此辩护意见予以采纳。被告人徐柏林及其辩护人、被告人李月华及其辩护人关于从徐三林处拿走的12万元工程扣款是借款，不能认定受贿的意见，与证人徐三林的证言矛盾，与查明的事实不符，不予采信。该12万元是工程扣款，即它是东营市财税培训中心大楼灯光、音响工程款的折扣款，属于东营市财税培训中心的公款，虽约定存放于徐三林处，但所有权未转移，徐柏林、李月华将其占为己有，应认定为贪污。在挪用公款犯罪中，挪用代扣营业税手续费20万元用于注册验资系徐柏林决定，李月华只是按其意见经手办理，未参与共谋，故不构成挪用公款罪共犯。

　　被告人徐柏林归案后，在被依法羁押期间，向检察机关检举揭发他人犯罪行为，经查证属实，有立功表现，依法可以减轻处罚。被告人李月华辩护人关于李月华有自首情节，应对其减轻处罚的意见，经查被告人李月华在东营市纪委立案调查时，只是交代了东营市嵩山路综合门市部有关帐目已销毁的情况，纪委、检察机关系通过查核银行款项、有关单位帐目及调查经办人员才查明犯罪事实；其行为不符合自首的规定，对被告人李月华及其辩护人的主张不予支持。被告人李月华积极主动退赔，在共同犯罪中作用较小，可以酌情从轻处罚；被告人徐柏林有主动交代贪污95100元的情节，两被告人主动退赔，赃款已经全部退回和追回，依法均可酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第（一）项、第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第六十八条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：

　　一、被告人徐柏林犯贪污罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产15万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；数罪并罚，决定执行有期徒刑十七年，并处没收财产15万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2001年6月4日起至2018年6月3日止。没收财产于判决生效后从扣押财产中缴付）.

　　被告人李月华犯贪污罪，判处有期徒刑十四年，并处没收财产15万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2001年6月4日起至2015年6月3日止。没收财产于判决生效后从扣押财产中缴付）.

　　二、东营市人民检察院扣押的赃款1768037. 9元，桑塔那2000轿车一部（车号鲁E02378) ；新世纪步行街所购房号2个（编号第364、365号）予以追缴，上缴国库。

　　如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　审  判  长  李益民

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　代理审判员  陈立田

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　代理审判员  张素云

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○○一年十二月二十七日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　书  记  员  张玉芳

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[刑事裁判书](2001）东刑二初字第9号

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