[民事裁判书]（2003）江中法房终字第8号

Qin328 · 发表于 2010-4-1 09:30:16

（2003）江中法房终字第8号
——广东省江门市中级人民法院(2003-4-2)

                              广东省江门市中级人民法院

民事判决书

（2003）江中法房终字第8号

上诉人（原审原告）江门市新会区城东建筑工程公司（以下简称“城东公司”）。住所地：江门市新会区会城镇东关路16号105。

法定代表人许悦豫，经理。

委托代理人罗小慧，广东天高律师事务所实习律师。

委托代理人梁华乐，男，1949年8月29日出生，汉族，现住(略)。

被上诉人（原审被告）江门市林业经济发展总公司（以下简称“林业公司”）。住所地：江门市农林东路15号二楼。

法定代表人李永钦，经理。

上诉人城东公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服江门市蓬江区人民法院（2002）江蓬法经初字第247号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

本院查明：城东公司与江门市林业物资公司（以下简称“物资公司”）于1995年6月19日签订一份《江门市建筑安装工程承包合同》，约定物资公司将惠州市丰山开发区贵族山庄23.5幢别墅约14300平方米土建施工工程，以包工包料的形式发包给城东公司；工程量的核实确认，城东公司向物资公司提交已完成工程量的报告，物资公司按设计图纸核实已完工程数量；工程结算，以实际完成的工程量按有关规定进行结算；工程所需的进度款支付，物资公司代表确认城东公司实际完成的工程量后，五天内拨付工程进度款等条款。合同签订后，城东公司进场施工，至今已完成贵族山庄B8至B14共7幢别墅的部分土建工程。期间，物资公司已向城东公司支付了工程款512500元。双方对完成工程没有结算。后城东公司自行制作了一份工程预（结）算书、惠州市丰山开发区（增加工程）结算书及物资公司拖欠工地水电费函件，由“陆汉生”签名确认。在一审诉讼期间，原审法院委托江门市诺诚工程咨询有限公司对工程造价进行鉴定，上述7幢别墅已完成的工程造价为531217.60元、签证增加工程造价为44322.53元、停工停电补偿费为192000元。

另查明：物资公司于2001年2月2日因逾期不接受年检被工商部门吊销营业执照，其上级单位为林业公司。

案经原审法院审理认为：城东公司与物资公司签订承包合同后，物资公司已被吊销营业执照，失去经营主体资格，其合同权利义务没有承受人，合同继续履行实际上已不可能，故应予终止。城东公司与物资公司没有对已完成工程（包括签证增加工程）进行结算，应按鉴定造价共575540.13元进行结算，扣除物资公司已支付的512500元，物资公司实欠63040.13元。造价鉴定述及的停工停电补偿费，鉴定机构认为没有签证记录而无法按定额计算，其所依据估算的资料是“陆汉生”于2002年2月7日在《增加工程》中的签证意见，城东公司无证据证实是物资公司的意思表示或“陆汉生”的意见得到物资公司的追认，故对此项费用不予认定。城东公司主张的材料款15万元及车辆押金6.5万元，因其提供的收据没有显示与本案相关联，不予支持；其主张的工具运输费用2万元，但没有提供证据，也不予支持；其主张的工资伙食费22万元及工人看管工地工资187980元，除1996年4月的工资表外均没有工人的签领记录，也没有得到物资公司的认可，因无法确认其真实性，故不予确认；其主张的水电费36470元，依据是“陆汉生”出具的函件，该函件属于证人证言，城东公司没有提供证人到庭，也无其他证据与之印证，故对此费用不予支持。物资公司被吊销后，该公司财产未作清理，林业公司作为其主管部门应当负责清理物资公司的财产，以该公司的财产清偿债务。据此，判决如下：一、终止履行原告与物资公司于1995年6月19日签订的《江门市建筑安装工程承包合同》。二、被告应于本判决生效之日起三个月内清理物资公司的财产，并以物资公司的财产偿还拖欠原告的工程款63040.13元给原告。三、驳回原告的其他诉讼请求。本案受理费15373元，诉讼保全费2530元，合计17903元，由原告负担16850.82元，被告负担1052.18元。工程造价鉴定费5000元，由原告负担4706.14元，被告负担293.86元。

上诉人城东公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、施工期间由于物资公司没有依约提供建设资金，致使我公司误工，需补偿建筑工人的工资和伙食，对此物资公司应承担赔偿损失的责任。我公司已提供相关施工班组的补偿工资表为证，虽然该表部分没有履行签名手续，但内容是真实的。二、所有工程量（包括原设计工程量及增加工程量）均得到了兴建单位派驻现场的代表陆汉生签名认可，应以此为准，不应以后期的鉴定为准，因为后期造价鉴定虽有一定科学依据，但无法反映当时实际施工情况，推土、平整土地的工程量和隐蔽工程量均不可能准确；兴建方是最终的付款单位，其对工程量的认可，仅凭评估结论予以推翻是不合理的。三、施工期间拖欠的水电费和材料款，我公司已提交了兴建方认可的书面凭证和我公司为筹款将车辆抵押给他人的证据予以证实。四、对造价鉴定有异议，该鉴定的造价太低，误差太大。五、关于车辆押金6.5万元的问题，我公司已提交一份余健成1996年5月9日出具的《收据》证明。六、请求撤销原判，支持我公司的一审诉讼请求。

被上诉人林业公司无答辩。

二审诉讼期间，各方当事人没有提供新的证据。

根据上述当事人确认的证据、事实以及对当事人争议的证据的认证，本院因此确认了本院以上查明的事实。

本院认为：关于工程造价问题，按照合同约定应以合同双方当事人确认的实际完成的工程量进行结算，在合同双方当事人没有对工程量进行确认结算的情况下，只能通过评估鉴定来确定工程造价，虽然这种方法不一定能准确反映当时施工的土建工程量，但在本案中却是唯一的解决纠纷的办法。原审法院委托有资质的鉴定部门对城东公司施工的工程造价所作的鉴定结论，依法可采纳作为定案的依据。城东公司自行制作的工程预（结）算书、惠州市丰山开发区（增加工程）结算书，虽有“陆汉生”的签名确认，但无证据证实“陆汉生”此人有权代理物资公司进行工程确认和结算，也没有得到物资公司事后的追认，其无权代理的行为效力不及于物资公司。在物资公司没有确认或追认的情况下，上述结算只能视作城东公司的单方陈述，又无其他证据予以印证，不足采信。同理，由“陆汉生”于2002年2月3日签名确认的物资公司拖欠工地水电费36470元的函件，亦不足采信。因此，城东公司请求物资公司支付“陆汉生”签名确认的工程款及水电费，证据不足，不予支持。

关于停工期间的工人工资、伙食费以及车辆押金问题。对停工工资及伙食费，城东公司提供了自行制作的工资表予以证明；对车辆押金，城东公司提供了余健成出具的《收据》予以证明。该工资表为城东公司自行制作，其证明力仅相当于其单方陈述，在对方当事人不予认可的情况下，不足采信；余健成出具的《收据》，只是余健成的证人证言，城东公司并未申请余健成作为证人出庭作证，接受双方当事人的质证，故依法不能作为证据使用。因此，城东公司诉请支付停工期间的工人工资、伙食费及车辆押金，却未能提供充分有效的证据，应承担举证不能的法律后果，本院对此请求不予支持。

关于材料款15万元的问题，城东公司提供了其购买建筑材料的五张收据（其中三张盖有卖方的印章）予以证明。首先，该收据并非出卖人依法出具的正式发票，其中两张还无任何印章，不具合法性；其次，该收据没有得到物资公司的确认，又无其他证据印证其真实性；再次，仅凭该收据也不能证明所购材料用于涉案的土建工程；综上，该收据不具合法性、真实性和关联性，本院不予采纳为证据使用。对此请求，城东公司不能提供有效的证据证明，故本院不予支持。

综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15373元，由上诉人城东公司负担。

本判决为终审判决。

审  判  长  曾德军

审  判  员  曹富荣

代理审判员  吴健英

二○○三年四月二日

书  记  员  梁翠明

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