[刑事裁判书]（2002）江中法刑经初字第11号

κiζs · 发表于 2010-4-1 10:02:47

（2002）江中法刑经初字第11号
——广东省江门市中级人民法院刑(2002-6-13)

广东省江门市中级人民法院刑

刑事判决书

（2002）江中法刑经初字第11号

公诉机关广东省江门市人民检察院。

被告人郑定良，男，1949年8月7日出生于广东省新会市，汉族，文化程度大专，新会市商业集团有限公司（1996年前称“商业局”，以下简称“集团公司”）副总经理兼新会市商业贸易中心（以下简称“贸易中心”）负责人（1997年前为新会县商业贸易中心法定代表人，1997年至1998年为新会市商业贸易中心负责人）、新会市飞鹰商业有限公司（以下简称“有限公司”）董事长、法定代表人。住(略)。因本案于2001年3月12日被刑事拘留，同月26日被逮捕。现押于新会市看守所。

辩护人莫少钧、杜福香，均是广东盈动律师事务所律师。

广东省江门市人民检察院以江检刑起诉（2002）25号起诉书，指控被告人郑定良犯贪污罪，于2002年2月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省江门市人民检察院指派检察员刘冬根出庭支持公诉。被告人郑定良及其辩护人莫少钧、杜福香到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

广东省江门市人民检察院指控被告人郑定良于1994年底，以贸易中心及其他5名职工私人出资的虚假名义成立飞鹰公司，并以飞鹰公司的名义向新会市会城镇东甲村购地兴建“飞鹰仓库”进行帐外经营，利用任贸易中心法定代表人、负责人的职务便利，指使贸易中心兼飞鹰公司会计陈某爱（另案处理），通过隐瞒款项用途的手段，先后从贸易中心资金中调出人民币5909000元供飞鹰公司作为注册资金、兴建飞鹰仓库及经营运作。飞鹰公司从1994年底至1998年3月贸易中心转制时止，在帐外经营期间共盈利人民币486216.65元。贸易中心转制前，集团公司发现被告人郑定良利用飞鹰公司进行帐外经营的行为，但被告人郑定良隐瞒、虚报贸易中心在飞鹰公司的真实投入资金和股份，在集团公司要求郑退出贸易中心投入飞鹰公司的13万元人民币股金时，指使会计陈某爱从贸易中心提取人民币13万元，以“胡振雄”入股，然后以退回贸易中心股金的形式，将此款退回贸易中心。在集团公司组织审计小组对贸易中心进行转制审计时，指使会计陈某爱等人，隐瞒贸易中心“小金库”会计资料，从而隐瞒贸易中心调到飞鹰公司的资金以及飞鹰公司的经营盈利情况，截留隐瞒飞鹰公司资产，并于转制后据为己有。经评估，飞鹰公司飞鹰仓库1998年的重置价值为人民币624万元。

1997年7月，在贸易中心其他员工的集资款尚未发还的情况下，贸易中心商场经理李某红、会计陈某爱二人向被告人郑定良提出取回三人各自的集资款，得到郑的赞同，并指使陈某爱通过秘密提现的手段在贸易中心先后多次提取三人集资款共人民币58.8万元，但不作平帐处理，并虚报给集团公司，后在转制的有限公司应付集团公司商场租金、购货款等欠款中扣除。2000年7月，有限公司其他股东退股，被告人郑定良个人将有限公司据为己有。合计被告人郑定良共侵吞国有资产人民币682.8万元。

对指控上述事实，公诉机关当庭宣读和出示了有关的证言证人、记帐凭证、记帐资料、有关单据、飞鹰仓库施工承包合同、租地合同、证明材料、协议书、集资存折、提款支票、进帐单、存款凭条、签收表、股份转让书、退股签收表、董事会议记录、审计报告等证据。

公诉机关认为被告人郑定良身为国家工作人员，借国有企业转制之机，隐瞒、侵吞国有资产，数额特别巨大，其行为已构成贪污罪，提请依法惩处。

被告人郑定良辩称新会市飞鹰商业有限公司的财产其由始至终没有侵吞；集资款取回的方案是陈玉爱与李保红提出的。其辩护人辩称指控郑定良贪污飞鹰公司624万元是错误的，郑定良不具备犯罪的故意、目的、动机等主观要件，其行为也不符合贪污罪的客观构成要件；对陈玉爱的所作所为认为是郑定良指使不符合事实，对飞鹰公司624万元的资产认定是错误的，飞鹰公司还欠市建和东甲村的二百多万元债务，飞鹰公司的用地是租赁的，认定飞鹰公司的资产应当减去债务和地价。指控郑定良贪污58.8万元集资款是失当的，郑不是主犯，不应承担全部数额的刑事责任，主观上亦不具有贪污的犯罪故意，郑的行为最终结果表现为私分国有资产而非贪污，希对郑作出公正的判决。

经审理查明，1993年6月，新会市商业贸易中心与新会市会城镇东甲管理区签订《土地使用权转让协议书》，新会市会城镇东甲管理区将18亩工业用地的使用权有偿转让给贸易中心兴建商办企业。但从1995年起每月收取土地管理费。1994年底，被告人郑定良以贸易中心及其他5名职工私人出资的虚假名义成立飞鹰商业有限公司后，以飞鹰公司的名义与新会市建筑工程公司签订《建筑工程施工承包合同》，在东甲管理区的工业用地上兴建飞鹰仓库进行帐外经营。在此前后，被告人郑定良利用任贸易中心法定代表人、负责人的职务便利，指使贸易中心兼飞鹰公司会计陈玉爱，通过隐瞒款项用途的手段，先后从贸易中心资金中调出人民币5909000元供飞鹰公司作为注册资金、兴建飞鹰仓库及经营运作。具体为：

1、1994年12月，从贸易中心以虚构支付南洋冷气公司和台山贸易行借款的手段，提取现金人民币55万元；另由贸易中心转帐人民币13万元到飞鹰公司帐户。以上两项合计人民币68万元，用于飞鹰公司登记注册时贸易中心入股人民币13万元，其他5名职工各入股人民币11万元的注册资金。

2、1995年10月16日，以虚构归还“黄因”货款的手段，从贸易中心帐支出现金人民币15万元转存入飞鹰公司帐户内，供飞鹰公司运作，并在飞鹰公司帐上将此15万元记作中策国际有限公司借给飞鹰公司的款项。

3、1993年3月，以归还粮食局借款的手段，从贸易中心正帐上支出人民币70万元，除将其中12.6万元由贸易中心当作收到围垦归还借款利息收回外，余下的57.4万元转存入飞鹰公司帐户内，并在飞鹰公司帐上记作向中策国际有限公司借入的款项，再由飞鹰公司将此款提现后交回贸易中心入帐，当作贸易中心收回飞鹰公司和东甲酒店此前向贸易中心正帐中共借出人民币3418457.85元的部分借款利息。

4、1997年5月，以虚构归还水产公司借款的手段，从贸易中心帐上提现人民币39.8万元，将其中35万元转存入飞鹰公司帐户内，记作中策国际有限公司借给飞鹰公司的款项。余下4.8万元，其中4.4968元贸易中心当作多提96年利息收回，另0.3032元当作收回门口档水电费。

5、1993年10月至1998年3月31日止，多次从贸易中心截留销售货款不入帐的现金（“小金库”）中以借款给飞鹰公司名义分多次支出款项共人民币331万元供飞鹰公司运作，而在飞鹰公司帐上记作向中策国际有限公司的借款。

6、在贸易中心转制前，又分别于1995年10月和1998年3月，将小金库未经入帐的款项人民币4.5万元和人民币80万元直接划入飞鹰公司帐户内，并记作飞鹰公司向李耀球、梁成、陈伯盛3人的借款。

此外，飞鹰公司从1994年底至1998年3月贸易中心转制时止，在帐外经营期间共盈利人民币486216.65元。

贸易中心转制前，集团公司发现被告人郑定良利用飞鹰公司进行帐外经营的行为，要求郑交出飞鹰公司的会计资料并如实报告飞鹰公司的经营情况。被告人郑定良一方面指使会计陈玉爱隐瞒飞鹰公司的部分会计资料，另一方面向集团公司领导虚报夸大飞鹰公司的飞鹰仓库工程的应付债务数额；同时，以飞鹰公司是贸易中心与私人合资的企业为由，隐瞒、虚报贸易中心在飞鹰公司的真实投入资金和股份。在被告人郑定良的瞒骗下，集团公司要求被告人郑定良退出贸易中心入股飞鹰公司的人民币13万元股金。为此，1998年2月，被告人郑定良指使会计陈玉爱从贸易中心提取人民币13万元，以“胡振雄”名义存入飞鹰公司当作“胡振雄”入股，然后以退回贸易中心股金的形式，又将此款退回贸易中心。同年3月，被告人郑定良在集团公司组织审计小组对贸易中心进行转制审计之时，指使会计等人，隐瞒贸易中心“小金库”会计资料，从而隐瞒贸易中心调到飞鹰公司的资金以及飞鹰公司的经营盈利情况，截留隐瞒飞鹰公司资产，并于转制后据为己有。经评估，飞鹰公司飞鹰仓库1998年的重置价值为人民币624万元。

认定上述事实，有下列经庭审质证并经本院确认的证据证实：1、证人陈玉爱的证言，证实飞鹰公司成立是经过贸易中心经理开会和全体职工大会宣布的，公司有6名股东，但5名自然人股东都没有出资，飞鹰公司的68万元注册资金都是从贸易中心的银行存款帐户提取的。其中的55万元是以支付“南洋冷气公司”借款35万元和支付“台山贸易行”借款20万元为名，在贸易中心银行提取存入飞鹰公司的银行帐户当作“梁活民、李保红、李文汉、陈伟业、陈玉爱”入股资本金，每人11万元。余下13万元是贸易中心投资入股。98年2月28日根据集团公司指示，贸易中心退股后，郑定良要求其在截留贸易中心利润所得款项中提取13万元，以“胡振雄”名义入股，将款项划入飞鹰公司，顶替贸易中心股份。“胡振雄”没有出资。转制时郑讲飞鹰公司是私人的，飞鹰公司用于租地、建厂房、水电等的资金共600多万元，都是贸易中心的利润和小钱柜的资金，在飞鹰公司的帐上反映是“借中策国际有限公司的借款”，这是郑定良要求其这样做的。飞鹰公司没有请过人员，由5名股东兼职，但没有从飞鹰公司领取工资奖金。调款去搞飞鹰仓库的基建及材料款是郑的意思，其等人是按郑的要求办事。飞鹰公司一切事务均由郑管理，贸易中心其他职工根本不清楚飞鹰公司的运作情况。贸易中心转制前，集团公司想要飞鹰公司的帐，但郑叫其不要给，后来集团公司催得急，才交上飞鹰公司的帐，但飞鹰的帐看不出资金的真正来源，也看不出飞鹰的经营是盈还是亏。至于小钱柜的钱，郑始终要求不能提供审计。飞鹰公司是否由转制后的贸易中心有限公司占有其不清楚，但后者曾用飞鹰仓库的场地做过几次商品的展销的事实。2、证人李保红的证言，证实飞鹰公司成立于94年底，性质是私营公司，其是股东，但没有出资，也没有在飞鹰公司领过工资、奖金或分红。对于飞鹰公司是否属于贸易中心不清楚，但飞鹰是贸易中心出钱建的，产权应归贸易中心。转制后飞鹰公司继续由郑定良管理，但其归属不清，飞鹰仓库由贸易中心有限公司管理和使用。其认为转制后飞鹰公司不应属贸易中心有限公司的事实。3、证人叶树壮的证言，证实贸易中心投资13万元及借款给飞鹰公司不是集团公司决定，而是由贸易中心决定的。贸易中心转制前，集团公司领导要求将贸易中心入股飞鹰公司的13万元退出来并将飞鹰公司与贸易中心的往来款划清。从贸易中心的帐上反映，贸易中心当时有职工的集资款划去飞鹰公司作基建费用，飞鹰公司划去贸易中心的钱，是通过一个叫中策国际有限公司的借款给飞鹰公司。集团公司曾叫陈玉爱等人要飞鹰公司的往来款情况，但陈等人一直未能提供有关资料。在集团公司组织对商业贸易中心转制审计前，集团公司为了搞清飞鹰公司到底是属于国有的还是属于私人的，要求郑定良提供飞鹰公司的帐出来审查，后由陈玉爱提供飞鹰公司的几本帐本和几份借款协议书，借款协议书是向中策国际有限公司借款。当时集团公司不知贸易中心设有小金库，所以没有要求郑定良、陈玉爱提供小金库的帐。从陈玉爱提供的资料看，飞鹰公司不是国有的，因此贸易中心转制时没有将飞鹰公司提交转制审计的事实。4、证人林建强的证言，证实97年7月集团公司为了弄清飞鹰公司的性质到贸易中心了解情况，叫郑定良和陈玉爱提供飞鹰公司的资料进行审查，郑、陈一直推托，催了多次后，他们才交飞鹰公司的几本帐本及借款协议出来，至于其它资料陈一直讲没有或凭证不齐，最终没有提供。从陈玉爱提供的帐面资料看，飞鹰公司不是国有的，而是由贸易中心入股13万元，另由5人各入股11万元组成68万元注册资金组成的有限公司；搞飞鹰仓库的钱不是贸易中心的，而是向私人借的。通过这些资料，集团公司确定飞鹰公司不属于国家资产控股，所以到贸易中心转制时就没有要求郑定良或陈玉爱将飞鹰公司的帐交付审计的事实。5、证人赵文津证言，证实其对飞鹰公司和飞鹰仓库的具体情况不清楚。在转制时，郑定良讲飞鹰广场是他们私人的，贸易中心只有十几万元的投入，而且飞鹰广场欠外商400多万元的借款，还欠部分工程费用未付。当时其与林柏楼等人商量，飞鹰广场物无所用，又负债累累，只能叫郑定良将贸易中心的十几万元股份退出来，由他们揽起这个飞鹰。贸易中心转制时，集团公司想对飞鹰广场的帐目进行审计，但郑讲飞鹰公司是郑等人的私人企业，而且飞鹰公司的帐册、帐目很不健全，所以无法审计，叫郑提供，郑又借故不提供的事实。6、证人林柏楼的证言，证实其知飞鹰公司是郑定良代表贸易中心，与贸易中心的几个职工组成的一间股份制公司。贸易中心转制前，有人怀疑贸易中心的钱有可能转移到飞鹰公司运作。为此，集团公司专门组织了一次审计，但因资料不齐查不出问题。当时贸易中心的人对飞鹰公司债务很多，运作不正常很大意见。由于对飞鹰公司的情况不了解，为避免承担大量债务，贸易中心转制时，其对郑讲，对于飞鹰公司集团公司不理了，叫郑将贸易中心的13万元退出来，以后飞鹰公司的事情由郑等人自己处理。郑在商业局明确对其等人讲，飞鹰公司的注册资金，除13万元由贸易中心投入外，其余的是各股东私人出资。因此贸易中心转制时飞鹰公司明确不属于集团公司的事实。7、证人梁福庆的证言，证实对飞鹰公司的情况不是很清楚，听郑讲飞鹰广场是集体企业，资金由其自己解决。郑搞飞鹰公司之前没有请示他，办营业执照时也没有请示他。当时郑是商业局副局长，兼管贸易中心，是贸易中心经理的事实。8、证人梁番长的证言，证实对于飞鹰仓库的性质不清楚，是郑定良一手搞起来的。其曾叫郑提供飞鹰仓库基建的相关资料，但郑一直没有提供。贸易中心转制后，郑曾找林柏楼要求将飞鹰仓库退出来，但飞鹰公司的真实运作及对外的负债情况集团公司根本不清楚，问郑飞鹰公司的性质如何，郑讲是私人公司，集团公司于是叫郑将贸易中心的13万元退出来，由郑揽起飞鹰公司的事实。9、证人容丽球的证言，证实其作为贸易中心出纳平时的运作情况：每日由各柜组收款员收齐当天售货款交到其处，其根据各日销售情况及陈玉爱的要求预留现金，用于各柜组取钱进货和报销费用。当留够陈玉爱要求的金额后，其将手头的现金、进货的有关申请和票据、报销的票据等一起移交给陈玉爱。至于陈收现金后如何处理其不清楚。对于贸易中心预留的货款现金财会处没有记帐，因为陈没有要求。对飞鹰公司的情况不清楚，只知出纳是梁少玲，会计可能是陈玉爱。陈玉爱叫其预留现金的目的不清楚，其估计可能是为逃税。其经手自93年至98年截留的金额共36357652.49元的事实。10、证人梁少玲的证言，证实贸易中心转制前其在贸易中心管理办工作，95年飞鹰公司有租金收的时候兼管飞鹰公司的帐，负责飞鹰公司的出纳工作。在飞鹰公司没有租金收入时，所有的费用，包括基建费用均由贸易中心划过来。飞鹰公司除基建项目和相关费用外没有搞过其它生意。贸易中心转制后，飞鹰公司没有钱支付东甲管区的租地款时，就从贸易中心有限公司调钱过飞鹰公司用以支付，另飞鹰仓库由贸易中心有限公司占用的事实。11、证人文赞强的证言，证实其对于飞鹰公司的情况完全不知情。12、证人李文汉的证言，证实飞鹰商业有限公司工商注册是私人公司，其资金来源全部由商业贸易中心提供；飞鹰公司注册登记时其有份签名，还签了一份股权转让书，但其没有出过股金11万元，注册资金全部由贸易中心出。贸易中心与飞鹰公司是一套人马，两个牌子，其领工资是在贸易中心，飞鹰公司没有工资、奖金。其认为飞鹰公司应属于转制前的贸易中心。贸易中心转制时郑完全没有提过飞鹰公司，转制后郑没有明确讲过飞鹰公司是否属于有限公司，但有限公司仍继续使用飞鹰仓库的场地，其不清楚飞鹰公司是否属于转制后的有限公司的事实。13、证人李定欢的证言，证实飞鹰公司成立有6名股东，但全部注册资金均由贸易中心支出，当时各股东签了一份转让飞鹰股权的股权转让书，这些股权转让书原由其保管，后郑定良收回。贸易中心转制时其投入5万元现金作股金，后于2000年7月由郑定良退回。转制前郑定良动员职工集资时讲飞鹰仓库是为解决贸易中心员工以后的出路问题，但转制时和转制后，郑很少提及飞鹰仓库，只是曾讲到飞鹰仓库欠了人家很多基建款，想转给集团公司，集团公司也不要。因此飞鹰仓库是否属于转制后的有限公司其不清楚。入股有限公司和退股时都没有提及飞鹰仓库的事实。14、证人陈伟业的证言，证实贸易中心转制时其在有限公司入资3万元，其不是股东，于2000年6月取回。其听郑定良讲过飞鹰公司是职工的集资款建的，飞鹰公司是职工大家的。其本人是飞鹰公司名义上的股东，当时为方便注册，郑找其作为股东签了名同时还签了一份股权转让书，实际上没有在飞鹰公司出资的事实。15、证人梁活文的证言，证实飞鹰公司成立于94年下半年或95年，大股东是贸易中心，其等5人是小“股东”，是名义上的，全部资金由贸易中心出，其等人只是作为股东签了名，没有出资，也没有在飞鹰公司领工资、奖金及分利润的事实。16、证人李耀钦的证言，证实新会市建二分公司张国球从94年开始曾承建商业贸易中心的装修工程以及飞鹰仓库的基建工程，飞鹰仓库的工程总造价5132702.74元，双方已有结算书确认。飞鹰公司已付款4259919.65元的事实。17、证人张国球的证言，证实其曾承建了贸易中心装修工程和飞鹰仓库的土建和装修工程，工程款全由贸易中心支付，其当飞鹰仓库是贸易中心的事实。18、证人林建明的证言，证实其于94年底以粮食局工贸发展公司名义向商业贸易中心借款100多万元，大概一个多月后即已还清本息。此外与贸易中心没有任何经济往来。19、新会市方圆会计师事务所《审计报告》，证实从贸易中心正帐及小金库以各种名义调入飞鹰公司资金5909000元，飞鹰公司经营收益486216.65元，两合计，贸易中心转制时隐瞒飞鹰公司资产6395216.65元。20、房地产评估报告书，证实飞鹰公司飞鹰仓库1998年的重置价值为人民币624万元。21、贸易中心有关无偿划款1074000元入飞鹰公司的记帐资料和划款单据。22、新会市粮食局《证明》，证实该局未收过贸易中心70万元借款和25万元、15万元借款。23、飞鹰公司以“中策国际有限公司借款”对1074000元挂应收应付帐的记帐资料。24、飞鹰公司以“中策国际有限公司借款”收331万元的记帐资料。25、飞鹰公司以“陈伯盛借款”、“梁成借款”名义收80万元的记帐凭证和有关单据。26、飞鹰公司以“李耀球借款”名义收45000元的记帐凭证和有关单据。27、贸易中心小钱柜借给飞鹰公司款项合计3356761.61元记帐资料。28、商业贸易中心以支付南洋冷气公司和台山贸易行借款为名划款55万元和收回投资款13万元的记帐资料和有关单据。29、飞鹰公司收到注册资金68万元及退回贸易中心股金13万元的记帐资料和有关单据。30、贸易中心借款给飞鹰公司的记帐凭证、合同和有关单据，证实飞鹰公司共向贸易中心正帐借款4352457.85元。31、飞鹰公司归还商业贸易中心借款记帐凭证和有关单据。证实飞鹰公司共还贸易中心借款3744505.17元。32、贸易中心、飞鹰公司支付新会市建筑工程公司维修费、工程费记帐凭证和有关单据。33、飞鹰公司飞鹰仓租地支出费用记帐凭证和有关单据。34、飞鹰公司飞鹰仓消防工程支出费用记帐凭证和有关单据。35、飞鹰公司飞鹰仓供电设施支出费用记帐凭证和有关单据。36、新会市建筑工程公司承建贸易中心和飞鹰仓工程有关资料。37、飞鹰公司李文汉提供的飞鹰仓库施工承包合同、飞鹰公司与市建对数整理资料。38、新会市会城镇东甲管村提供的飞鹰仓租地合同、收取租赁费计算表、记帐凭证及有关单据。39、飞鹰公司收入有关款项综合说明统计表，证实自93年7月至98年3月飞鹰公司收入款项共11781971.23元，其中由贸易中心以借款形式转入4352457.85元，由贸易中心小钱柜转入3551761.6l元，贸易中心其它往来款转入1790842.39元(包括虚构借款、收取租赁押金)，飞鹰仓库租赁费收入2068541.2l元，飞鹰公司存款利息收入18367.63元。40、被告人郑定良的供述，证实了飞鹰公司是94年底成立的，飞鹰公司是贸易中心控股、其他职工合股的股份制公司。飞鹰公司的股东有贸易中心、李保红、梁活民、李文汉、陈伟业、陈玉爱，除贸易中心外，其他五股东都没有出资，是为凑够股东数才以该5人名义出资，公司全部68万元注册资金都由贸易中心投入。其任飞鹰公司法定代表人，公司没有设专职人员管理，搞基建的有李永忠、李保红、李文汉，会计陈玉爱，出纳梁少玲，均属于贸易中心人员，兼管飞鹰公司事务，但没有在飞鹰公司领工资、奖金，也没有分过利润。贸易中心转制时，应集团公司要求，贸易中心从飞鹰公司退股，由“胡振雄”入股承接。但实际上“胡振雄”没有资金投入，只是以此名义承接贸易中心的股权。飞鹰公司的所有资金，包括飞鹰仓库的基建费用和飞鹰公司的运作资金，除了飞鹰仓库搞好后收取的租金外，都是贸易中心投入的。飞鹰公司与中策公司没有关系，飞鹰公司帐上反映的向中策公司的借款实际上是贸易中心调入的资金，即从贸易中心不公开的帐上投入飞鹰公司的资金，假借中策公司的名义记帐；飞鹰公司或贸易中心与李耀球、梁成、陈伯盛、黄因等都没有经济往来，可能是公司财会以这些人的名义在帐上出数。贸易中心转制前，其向集团公司林柏楼等人讲过飞鹰公司还欠各种费用三百多万元，林一听欠这么多债，就叫其揽起这间公司的事实。

1997年7月，在贸易中心其他员工的集资款尚未发还的情况下，贸易中心商场经理李保红、会计陈玉爱2人向被告人郑定良提出要取回3人各自的集资款，被告人郑定良予以同意，并指使会计陈玉爱通过秘密提现的手段，由陈玉爱于1997年7月和8月在贸易中心先后多次虚构以归还粮食局借款等名义开出支票提取现金，以用作返还被告人郑定良名下的人民币29.3万元、陈玉爱名下的人民币14.5万元集资款。此外，1997年9月又通过秘密提现的方法归还李保红集资款人民币15万元。但为防止群众对他们3人先取走集资款的做法有意见，被告人郑定良又指使陈玉爱从小金库中以支付集资款的名义支出人民币15万元，交给李保红到贸易中心财会处再次办理李保红的个人集资。同时，为隐瞒此一事实，被告人郑定良又指使陈玉爱将3人实际结清的集资款不作平帐处理。到1998年3月贸易中心转制时，被告人郑定良又指使陈玉爱将此未平帐的人民币58.8万元，虚报为其3人应收的集资款上报给集团公司，并在转制后的有限公司应付集团公司商场租金、购货款等欠款中扣除。2000年7月，在转制为有限公司的其他股东退股后，实际上由被告人郑定良个人据为己有。

认定上述事实，有下列经庭审质证，本院确认的证据证实：1、证人陈玉爱的证言，证实转制前其与郑定良、李保红的集资款已取出来，因怕职工知道，郑叫其取回集资款后不要入帐，在贸易中心利润款中出数。其根据郑的意思，在商场利润中以支付粮食局借款的形式支付两人集资款，李保红集资款则是在小钱柜中出数。支付集资款588000元的资金来源于贸易中心截留所得利润。其中李保红的15万元初时是在贸易中心的银行帐上提取现金，在会计帐上反映全部归还李的集资款，后根据郑定良的要求，不能在会计帐上反映李的集资款已全部收回，就在小钱柜提取15万元，以李存入集资款的名义转存入贸易中心的银行帐户里。余下的438000元集资款，其中40万元以“归还粮食局借款”，38000元以“支付粮食局借款利息”为名，在银行提取现金，支付郑的集资款293000元和其本人的145000元。其与郑定良、李保红取回集资款后在帐上以虚构支付粮食局借款的方法隐瞒取款事实，转制时588000元集资款又报上集团公司的事实。2、证人李保红的证言，证实其实际集资款在贸易中心转制前已全部取回，现集团公司挂帐的15万元是以其名义上报的。是与郑定良、陈玉爱商量后，由陈从保管的现金中取出15万元现金，由其交出纳作为集资款存入银行。后集团公司两次发还集资款1万元，其交回贸易中心有限公司的事实。3、证人叶树壮的证言，证实贸易中心转制前郑共有集资款293000元，转制时，在集资款中冲抵5万元作为郑在有限公司的股金；99年2月，集团公司在郑的集资款中冲减115170元作为贸易中心有限公司偿还给贸易中心的资产差额；99年8月20日，以1万元抵吕银女购房款；99年11月在郑的集资款中调减117830元抵减部分职工股本。其还证实了陈玉爱、李保红的集资款抵顶情况。4、证人赵文津的证言，证实贸易中心转制时报集团公司的集资款郑定良243000元，李保红 10万元，陈玉爱95000元，以上己扣除三人的入股本金部分。这些集资款后来已用于抵减贸易中心应付集团公司的债务。5、新会市方圆会计事务所《审计报告》，证实郑定良、陈玉爱、李保红以归还粮食局借款、付集资款为名从贸易中心正帐及小金库提取集资款588000元，转制时未从集资总额中扣除，成为帐外资金。6、集团公司财务部《关于商业贸易中心职工集资款的情况说明》，证实贸易中心转制时郑定良、陈玉爱、李保红三人仍隐瞒其已经取回集资款的事实，虚报集团公司承担。7、贸易中心和贸易中心有限公司《协议书》，证实郑、陈、李3人虚挂集资款内部调整情况。 8、郑定良、李保红、陈玉爱三人集资折，证实郑、陈二人取回集资款后集资折上仍虚挂款项，李保红取回集资款后又“存入”15万元集资款及后来领取l万元交回单位的情况。9、贸易中心以“付粮食局借款”名义取款40万元付郑、陈集资款的银行提款支票和进帐单。10、郑定良提取集资款后以其女儿名义存入银行的存款凭条，证实郑提款后的去向。11、郑定良、李保红提取集资款的签收表和记帐凭证。12、贸易中心以“付粮食局借款”名义取款40万元付郑、陈集资款的记帐凭证和支票存根等书证。13、新会市粮食局《证明》，证实该局未收过贸易中心70万元借款和25万元、15万元借款。14、李保红取回集资款和“存入”15万元集资款记帐凭证。15、集团公司提供郑、陈、李三人集资帐户和有限公司各股东集资款与股金调整的记帐资料，证实贸易中心转制时郑、陈、李三人虚报三人已取回的集资款给集团公司，并在其后多次以此虚报集资款与集团公司的债务进行冲抵。16、被告人郑定良的供述，证实97年中与陈玉爱、李保红提前取回集资款，其款以女儿郑尔宁的名义存在银行。当时为不让公司的人知道其三人取走集资款，将三人集资款仍挂在帐上。转制前后，其发现该集资款已重报给集团公司，但因对与集团公司的债权债务划分有意见，其没有将重报问题反映出来。贸易中心转制前其与李保红、陈玉爱将各人的集资款588000元全部取回后，其叫陈在帐上办妥出数。但转制时其三人的集资款仍挂在帐上进行审计并报上集团公司。在贸易中心转制时，其与李保红、陈玉爱将三人己取清的集资款当作没有取，上报给集团公司，其中其本人占293000元，李占15万元，陈占145000元，合共588000元。

　　其它综合证据：1、被告人郑定良的供述，证实贸易中心曾广焕虚挂集资款取利息和陈玉爱、阮雄辉等人经营金饰柜台、超市亏损的情况，并供述了贸易中心有限公司的财务状况及自愿委托集团公司派人和雷兆达、李华享、文赞强、余国雄负责贸易中心的清点核算工作。2、证人李保红的证言，证实贸易中心转制前后及变更情况，证实转制时贸易中心有隐瞒货物情况。3、证人文赞强证言，证实贸易中心转制时共有12名股东，其中在公司有集资款的用其集资款抵顶 5万元入股金，其等没有集资款的出5万元现金入股。4、证人李志永证言，证实其于98年 3月16日存入存折5万元作为入股有限公司的股金，2000年9月将股份转让给郑定良，取回5万元股本。5、李志永将贸易中心有限公司股份转让给郑定良的《股份转让书》。6、证人叶梅兰证言，证实其于98年3月入股5万元有限公司，2000年7月退股。期间其没有分红或分利润，只是按银行利率领过一次利息。7、陈玉爱、叶梅兰、曾广焕将贸易中心有限公司股份转让给郑定良的《股份转让书》。8、证人钟秀玲证言，证实其于98年3月入股有限公司5万元，2000年7月退股。9、证人李文汉证言，证实其于98年3月入股有限公司5万元，2000年9月退股，并签了股权转让书。入股后没有分红，但有派息。10、《退股签收表》，证实贸易中心有限公司2000年7月退回李文汉、李保红、李志永、钟秀玲、叶梅兰、陈玉爱、曾广焕、李定欢各5万元股金。11、李定欢集资折及入股5万元的取款、交款单据。12、李定欢将贸易中心有限公司股份转让给郑定良的《股份转让书》。13、证人曾广焕证言，证实贸易中心转制时其用现金5万元入股有限公司，而郑定良与集团公司商量，又将本应由集团公司负责的各股东集资款按出资额扣减，至2000年 7月郑退返5万元股本，被扣减的集资款才又调回集团公司。14、证人余春燕证言，证实98年其以儿子陈元培名义在贸易中心有限公司入股5万元，2000年下半年退股。15、证人施立帮证言，证实98年3月其入股贸易中心有限公司5万元，但未参与公司运作，2000年下半年退股，期间分过一次利润或利息1000多元。16、佛山市会计师事务所企业法人验资证明书，证实郑定良等12名股东已出资6万元或5万元。17、贸易中心有限公司全体董事会议记录，证实在董事会议上决定由郑定良收购其他所有股东股份，一人经营贸易中心有限公司。18、陈玉爱、叶梅兰、李志永三人证言，证实三人秘密将贸易中心小钱柜10万多元现金提出存入银行保管的经过。存款10万元存折。19、《商业贸易中心转制工作情况简述》、《商业贸易中心实施企业改制方案(草案)》、《转制工作有关问题情况汇报》等有关资料。20、新会市府财贸办《关于租赁商业贸易中心原用资产问题的批复》、商业集团《关于租赁商业贸易中心原用资产问题的请示》、集团公司与有限公司《租赁新会市商业贸易中心原用资产合同》、集团公司与有限公司《加快租赁市商业贸易中心会议纪要》等转制资料。21、集团公司“查帐小组”《关于商业贸易中心资产、负债查帐情况汇报》、《关于97年12月、98年3月商品盘点损失情况》、《关于商业贸易中心转制前的资产、负债情况》、《商业贸易中心商场自有库存情况》。22、有限公司2000年5月写的《工作汇报》。23、有限公司收各股东股金《收据》。24、有限公司退回各股东股金的记帐资料。25、有限公司退回各股东股金的转帐单、签收表、收据、支票存根等书证。26、新会市方圆会计师事务所《审计报告》及审计资料记录取证卡，证实贸易中心、小金库、飞鹰公司资产、负债情况。27、审计人员提供的贸易中心小钱柜现金帐的综合资料及收入、支出分类统计表。28、贸易中心小钱柜现金日记帐。29、容丽球提供的有关93-98年贸易中心截留现金记录资料。

本院认为，被告人郑定良无视国家法律，身为国家工作人员，利用职务之便，借国有企业转制之机，隐瞒、侵吞国有资产，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》，构成贪污罪，应依法惩处。鉴于被告人郑定良愿意将其拥有的新会市飞鹰商业有限公司资产退回给新会市商业集团有限公司，可对其酌情从轻处罚。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。但认定被告人郑定良贪污飞鹰公司资产624万元欠当。飞鹰公司在1988年3月前尚欠新会市建筑工程公司工程款人民币538254.07元，欠东甲管理区地租81023.68元，对上述两项外债应予减除。实际被告人郑定良贪污飞鹰公司资产应为5620722.25元。被告人郑定良辩称新会市飞鹰商业有限公司的财产其由始至终没有侵吞；其辩护人辩称指控郑定良贪污飞鹰公司624万元是错误的，郑定良不具备犯罪的故意、目的、动机等主观要件，其行为也不符合贪污罪的客观构成要件；对陈玉爱的所作所为认为是郑定良指使不符合事实的辩护意见。经查，被告人郑定良以贸易中心及其他5名职工私人出资的虚假名义成立飞鹰商业有限公司后，以飞鹰公司的名义兴建飞鹰仓库。但实际上被告人郑定良是用贸易中心资金作为注册资金成立飞鹰公司的，并投入大量资金搞飞鹰仓库基建工程和公司营运。因此，98年3月贸易中心转制前，飞鹰公司应该属于贸易中心。飞鹰公司的所有资产均应视为贸易中心拥有的国有资产。98年贸易中心转制时，在集团公司了解飞鹰公司的性质时，被告人郑定良向集团公司隐瞒飞鹰公司真实情况，并虚构资金来源，捏造飞鹰公司欠有大量债务。集团公司在听到郑定良讲飞鹰公司欠有大量债务后，叫郑等人退出贸易中心入股的13万元后揽起飞鹰公司。 1998年3月，新会市商业贸易中心改制，被告人郑定良与11名股东通过租赁贸易中心原使用商业大厦1至3楼的经营场地及赎买该中心库存商品的形式成立新会市商业贸易中心有限公司。但飞鹰公司没有参与转制。转制后，飞鹰公司不属于登记的各位股东，不属于郑定良个人，也不属于集团公司。由于转制时郑定良、陈玉爱隐瞒飞鹰公司资产，导致飞鹰公司处于“无主”状态，但飞鹰公司实际上仍由被告人郑定良管理，公章亦由其掌管，即处于郑定良的控制之下。根据被告人郑定良的供述，其也证实林柏楼叫其退出贸易中心入股的13万元后揽起飞鹰公司。因此，可以认定贸易中心转制后，飞鹰公司属于贸易中心的继受者贸易中心有限公司所有。2000年7月，郑定良一人收购有限公司其他所有股东股份，有限公司成为郑个人所有，由于其他股东退股时没有涉及到飞鹰公司利益，飞鹰公司最终实际上全部落到郑定良个人手中。至于主观方面，由于转制时郑定良有意隐瞒飞鹰公司资产，有明显的占有飞鹰公司的故意；转制后贸易中心有限公司其他股东对飞鹰公司不知情，也未对飞鹰公司如何分配、是何性质、地位作出约定，退股时也未分配飞鹰公司利益，郑定良作为知情者，从来没有将飞鹰公司的情况向各位股东或者集团公司说明过，可视为有意隐瞒飞鹰公司的真实情况。故从上述证据可以认定郑定良是有意将飞鹰公司逐步占为己有，其行为应构成贪污罪。陈玉爱只是一名会计，如果没有被告人郑定良的指使，其不可能作出隐瞒飞鹰公司会计资料的行为。故上述辩护意见均依据不足，不予采纳。被告人郑定良的辩护人辩称指控郑定良贪污58.8万元集资款是失当的，郑不是主犯，不应承担全部数额的刑事责任，主观上亦不具有贪污的犯罪故意，郑的行为最终结果表现为私分国有资产而非贪污的辩护意见。经查，郑定良瞒报集资款是与李保红、陈玉爱合谋进行的。被告人郑定良等3人提取了集资款后，郑定良又指使陈玉爱将3人实际结清的集资款不作平帐处理，并在贸易中心转制时虚报给集团公司。故被告人郑定良主观占有该58.8万元集资款的犯意是明显的，其行为应构成贪污罪。故辩护意见依据不足，不予采纳。被告人郑定良辩称集资款取回的方案是陈玉爱与李保红提出的；其辩护人辩称对飞鹰公司624万元的资产认定是错误的，认定飞鹰公司的资产应当减去债务和地价的辩护意见，经查证属实，可予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

一、被告人郑定良犯贪污罪，判处有期徒刑十二年（刑期从判决确定之日起计算，先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2001年3月12日起至2013年3月11日止）。

二、被告人郑定良退出的新会市飞鹰商业有限公司资产退回给新会市商业集团有限公司。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。

审　判　长　陈　有　就

代理审判员　周　　　密

代理审判员　温　友　华

二○○二年六月十三日

书　记　员　冯　争　志

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