[刑事裁判书]（2002）深罗法刑初字第646号

（2002）深罗法刑初字第646号
" @3 n! E4 s1 e; T5 ^( T——广东省深圳市罗湖区人民法院(2002-11-14)
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; {( Z6 B, S1 ?' q5 @( M. W" o& v                                深圳市罗湖区人民法院

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4 D) c4 R! L5 S- L* R1 ]# ~刑 事 判 决 书
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（2002）深罗法刑初字第646号

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( G/ l# @+ v3 j; Q    公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。
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5 Q% y4 n. U9 G& Y! K0 ~    被告人朱向前，男，1964年2月24日出生于新疆维吾尔自治区石河子市，汉族，大专文化，原系国泰君安证券股份有限公司深圳爱国路证券营业部客户服务部经理，家住（略）。因本案，2002年3月28日被监视居住，同年4月2日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。


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! A# g6 K4 j- U% n( l2 a    辩护人余北群，广东广深律师事务所律师。
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0 N$ T4 A5 Z( [    被告人王忠营，男，1972年4月8日出生于安徽省来安县，汉族，大学文化，原系国泰君安证券股份有限公司深圳爱国路证券营业部电脑部管理员，家住（略）。因本案，2002年4月16日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。
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, C, e9 T4 m4 L* M% S4 m+ V; v& g    辩护人蔡忠华，广东深弘法律师事务所律师。

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    深圳市罗湖区人民检察院以罗检刑诉字（2002）171号起诉书指控被告人朱向前、王忠营犯职务侵占罪，于2002年9月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市罗湖区人民检察院指派检察员邓秀芳出庭支持公诉，被告人朱向前、王忠营及其辩护人余北群、蔡忠华到庭参加诉讼。现已审理终结。



    深圳市罗湖区人民检察院指控称，2000年初，被告人朱向前系国泰君安证券股份有限公司深圳爱国路证券营业部客户服务部经理（以下简称"国泰君安爱国路营业部"），多次与电脑部的被告人王忠营密谋将客户何某某名下的琼海虹2万股股票占为己有。同年3月，被告人王忠营用朱向前提供的"陈某某"的身份证到深圳证券交易所办了一张深圳股东代码卡，并花人民币500元在本市宝安南路人才大市场找人伪造了一张户名为"陈某某"的上海股东代码卡（卡号为何某某的卡号）。随后，被告人王忠营持上述证件到国泰君安蔡屋围营业部以"陈某某"的名义开设了一个帐户，并用"陈某某"的身份证在中国农业银行深圳市分行原野分理处开设了帐户及金牛卡理财系统。其间，被告人王忠营利用工作之便，破解了何某某帐户的操作密码，于同年4月27日以每股人民币55.876元的价格将何某某名下的琼海虹2万股股票卖出，然后用变现的人民币买入川投控股、马钢股份等股票。同年5月11日，被告人朱向前私自将何某某的股票帐户撤销指定交易，被告人王忠营用电话委托方式将所购股票转到国泰君安蔡屋围营业部"陈某某"的股票帐户。同年6月，被告人王忠营将国泰君安蔡屋围营业部"陈某某"的股票帐户的股票卖出，再用电话委托方式将"陈某某"股票帐户上的人民币130余万元转到在中国农业银行深圳市分行原野分理处开设了"陈某某"的金牛卡。同年8月至2001年初，被告人王忠营多次从"陈某某"的金牛卡提款分赃，二被告人各分得人民65万元。案发后，公安人员分别于2002年3月26日、4月16日将被告人朱向前、王忠营抓获。被告人朱向前、王忠营分别退赃款人民币470000元、593800元。


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针对指控被告人朱向前、王忠营的上述犯罪事实,公诉人在法庭上宣读或者出示了下列证据：
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（一）证人证言。
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& W% C) M1 d5 B8 X    1、证人何跃根的证言，证明其于94年或95年在国泰君安爱国路营业部开设了股票帐户,时任深圳市英特投资公司总经理,公司为方便股票买卖用其身份证和股东卡开的户；

. n3 U& }2 O5 d, V% |    2、证人范坚(英特公司出纳)的证言，证明95年5月22日,英特公司以何跃根的名义开户进行股票买卖；
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    3、证人李毓仑(英特公司证券投资经理)的证言，证明英特公司以何跃根的名义买卖股票；

1 ?7 Q6 y( E6 k    4、证人陈莹煜的证言，证明其身份证与1998年7月15日被人盗走;
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9 F1 k+ g5 D* g. s8 Z    5、证人何海红（农行深圳市分行原野分理处会计），证明于2000年3月23日经手办理"陈莹煜"名义开户的金牛卡。

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3 _$ L( a6 T" h（二）书证。

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# \$ d4 g; [& e6 }0 I, n    1、国泰君安爱国路营业部出具的证明国泰君安的公司性质是股份有限公司，爱国路营业部是属其全资附属分支机构的说明。

1 ?# Q% h; t( f: R    2、国泰君安爱国路营业部出具的证明被告人朱向前、王忠营的身份及任职的材料；

    3、国泰君安爱国路营业部出具的被告人朱向前对"何跃根"帐户撤销指定交易的材料；
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    4、国泰君安万科俊园营业部出具的关于"何跃根"帐户股票交易情况的材料；

8 ~* m" }, X; S/ A- N    5、国泰君安蔡屋围营业部出具的关于"陈莹煜"帐户的股票、资金对帐单；

! o6 W. d$ b3 B5 B( e. h    6、农行深圳市分行原野分理处出具的"陈莹煜"帐户的金牛卡、储户开户资料；
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) }. q5 _# I1 E5 J4 b    7、被告人王忠营在农行深圳市分行原野分理处等地从"陈莹煜"帐户多次提现的取款凭证；

    8、中国银河证券有限责任公司深圳碧波营业部出具的2000年5月11日川投控股、马钢股份、成量股份等股票的平均价的证明；

  W9 g* @" a& R0 m7 u+ N% [    9、被告人朱向前被监视居住及与王忠营被刑事拘留的法律文书。

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（三）物证。
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    1、缴获的"陈莹煜"的身份证，农行深圳市分行的金穗借记卡等各一张；

    2、缴获的"陈莹煜"的深圳、上海证券帐户卡各一张。
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+ R4 ?7 [& E- A) X# P（四）被告人朱向前、王忠营所退赃款的暂扣财物收据。
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" ]5 E/ C! _5 ~（五）被告人朱向前、王忠营的供述及辩解。
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    公诉机关认为，被告人朱向前、王忠营利用职务之便，将本单位保管的财务非法占有，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，构成职务侵占罪，请依法惩处。
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7 R  Y: b# ?" e( u* G+ O& \    被告人朱向前、王忠营在法庭上对指控的上述犯罪事实及上述证据无异议，承认控罪。
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) s9 B& F. d; n& n2 E- ?3 r1 \    被告人朱向前的辩护人称：1、英特公司借用"何跃根"的名义买卖股票，是证券法规所禁止的，法律能保护的即能认定为公司财产的仅为购进2万股琼海虹股票所花费6万多元及利息，因此本案被告人侵占的数额为6万多元及利息，属于数额较大；2、被告人朱向前在本案中起次要作用，是从犯；3、被告人朱向前不仅坦白交待自己的犯罪事实，还如实供述同案犯的犯罪事实，提供线索，协助公安机关将本案的被告人王忠营抓获，其行为可以认定为自首、立功。

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) Y9 a- S' q" l$ {* x    被告人王忠营的辩护人称：1、本案职务侵占的金额应以2万股琼海虹股票在2000年5月11日这天的市场交易平均价格为准；2、被告人王忠营在犯罪过程中处于从属地位，在共同犯罪中所起的作用相对较小；3、在主动退赔的情况下，二被告人盗卖客户股票的行为最终并未给客户造成经济损失，相反却使客户的股票得以保值增值，其行为的社会危害性相对较轻；4、被告人王忠营认罪态度好，并能主动退赃，弥补了客户的经济损失。
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& A8 r- N6 w& e$ s! r根据控辩双方的意见及在法庭上出示或宣读的证据，本院确认以下事实：

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- S- A3 U; e1 n6 }    1、国泰君安的公司性质是股份有限公司，爱国路营业部是属其全资附属分支机构，地址在深圳市罗湖区爱国路万科俊园4楼。被告人朱向前于2000年5月8日，任该营业部业务开发部经理，2001年1月3日辞职。被告人王忠营于1997年8月至2000年9月任该营业部电脑管理员，2000年9月至12月代经理职务，12月底辞职。


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8 [0 y2 M+ |9 k. u4 W& Y& e7 w    2、1995年5月22日，深圳市英特投资有限公司以其总经理何跃根的名义在该营业部开户交易。并于同年8月18日以每股人民币3.12元的价格购进2万股琼海虹股票，共用去人民币62803.60元。
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' H& W- X: e! p' O; E+ p    3、2000年初，被告人朱向前在日常工作浏览客户股票资料时发现"何跃根"帐户有2万股琼海虹股票，而该帐户从95年9月起没有操作过，便与被告人王忠营密谋将该股票盗卖占有。同年3月，被告人王忠营用朱向前提供的名为"陈莹煜"的身份证到深圳证券交易所办了一张深圳股东代码卡，并花人民币500元在本市宝安南路人才大市场找人伪造了一张户名为"陈莹煜"的上海股东代码卡（卡号为"何跃根"的卡号A154364130）。随后，被告人王忠营持上述证件到国泰君安蔡屋围营业部以"陈莹煜"的名义开设了一个帐户，并用"陈莹煜"的身份证在中国农业银行深圳市分行原野分理处开设了帐户及金牛卡理财系统。

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5 |8 C. T, n, U4 G5 p3 y    4、2000年4月27日，被告人王忠营在利用工作之便破解了"何跃根"帐户的操作密码后将2万股琼海虹股票以每股人民币55.876元的价格卖出，得款人民币1109139.53元。同年4月27日、5月10日，被告人王忠营又用该款分别买入川投控股、马钢股份、成量股份等股票113000股、100股、200股。同年5月11日，被告人朱向前私自将"何跃根"的股票帐户撤销指定交易，被告人王忠营即用电话委托方式将所购股票转到国泰君安蔡屋围营业部的"陈莹煜"股票帐户。当日，川投控股、马钢股份、成量股份等股票的平均价分别为每股人民币9.815元、人民币5.105元、人民币9.70元。同年6月14日、16日，被告人王忠营将所买入的川投控股、马钢股份、成量股份等股票卖出，得款人民币1310602.10元，再用电话委托方式将"陈莹煜"股票帐户上的人民币1310182.21元转到在中国农业银行深圳市分行原野分理处开设了"陈莹煜"的金牛卡。同年6月15日至2001年1月7日间，被告人王忠营多次从该金牛卡提款，并将赃款人民币65万元分给被告人朱向前。



1 Z6 @4 Y% b% |- {. k    5、2001年12月6日，深圳市英特投资有限公司发现其在"何跃根"名下的股票被盗，向深圳市公安局罗湖分局报案。同年12月15日，国泰君安爱国路营业部亦向深圳市公安局罗湖分局报案。2002年3月26日，公安人员将被告人朱向前抓获，3月28日将其监视居住。同年3月29日，被告人朱向前交待了其犯罪事实，并供述其同案被告人王忠营。同年4月16日，公安机关将被告人王忠营抓获归案。后被告人朱向前、王忠营分别退赃款人民币470000元、人民币593800元。

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    公诉机关指控被告人朱向前、王忠营的上述犯罪事实客观、真实；上述证据来源合法，且经当庭质证，予以采信。

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  L3 E1 Z! H9 S- W/ ]0 K  X    本案争议的焦点在于：1、二被告人侵吞的犯罪数额如何计算；2、二被告人在共同犯罪中的地位和作用如何划分；3、被告人朱向前是否有自首、立功的情节。


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根据法庭调查所确认的事实，并综合控辩双方的意见，现裁断如下：
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6 G% X$ E) \( x! ^- D* o) r9 q    一、被告人朱向前、王忠营职务侵占的犯罪数额应当以2000年5月11日川投控股、马钢股份、成量股份等股票从国泰君安爱国路营业部"何跃根"帐户转移至蔡屋围营业部"陈莹煜"帐户时的市值计算，即人民币1111545.50元。
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   根据《禁止证券行为欺诈办法》、《发行与交易条例》等证券法规关于禁止公司以个人名义买卖股票的有关规定，英特公司为方便买卖股票以"何跃根"的名义在国泰君安爱国路营业部开设帐户，并提供资金买卖股票的行为，属于违规行为，证监委可对英特公司进行行政处罚。但这一违规行为及其可能所受到的行政处罚，不改变也不影响"何跃根"帐户的资金、股票属于英特公司所有的性质。


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: R9 J* s- Y9 q& W- U! R+ @$ A5 Z    国泰君安爱国路营业部受委托保管客户的股票、资金，具有保障其资金、股票安全的义务。非客户自愿或不可抗力等原因，国泰君安爱国路营业部因其职员利用职务之便盗卖并转走客户股票、资金，造成该帐户资金的损失，应由该营业部承担相应的法律责任。因此，二被告人利用职务之便盗卖客户股票并转走的行为，构成侵吞营业部资金的犯罪即职务侵占罪，并不构成采取盗窃、欺骗手段非法占有客户资金的盗窃或诈骗犯罪。


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; q1 d4 `: `! @; ^$ I    如何认定二被告人所侵吞的犯罪数额，要对整个犯罪活动的过程进行分析。二被告人经密谋后的一系列行为，选定作案目标"何跃根"帐户，用"陈莹煜"的身份证办理深圳股东代码卡，伪造名为"陈莹煜"的上海股东代码卡，用"陈莹煜"的身份证到农行原野分理处开设帐户及金牛卡理财系统等行为，以及破解"何跃根"帐户的交易密码，撤销指定交易等行为，均是为了顺利实行并有效完成犯罪制造便利条件和排除障碍。只有当二被告人在破解"何跃根"帐户的交易密码之后盗卖该帐户2万股琼海虹股票时，才是"已经着手实行犯罪"，即已经开始直接威胁和侵犯法律保护的具体社会关系或利益。二被告人卖出股票并买入新股票又是为下一犯罪步骤服务的，即转移至自己控制的"陈莹煜"帐户。只有当二被告人于2000年5月11日将"何跃根"帐户的股票从国泰君安爱国路营业部转移至蔡屋围营业部的"陈莹煜"帐户时，才实际有效地控制了所侵吞的股票。无论是股票的所有者"何跃根"，还是保管人国泰君安爱国路营业部，同时对"何跃根"帐户的股票失去控制。这时，二被告人不仅仅全部完成了构成职务侵占罪的构成要件的危害行为，而且发生了构成要件的危害后果。整个犯罪构成的危害行为已实施终了，已构成犯罪的既遂。至于二被告人将转移至蔡屋围营业部的"陈莹煜"帐户上的股票卖出，并转到农行原野分理处"陈莹煜"帐户，以及逐步提走现金的行为，是为犯罪目的的最终实现服务的，属于侵吞国泰君安爱国路营业部资金行为的后续行为。在这一过程中采取的虚构事实、隐瞒真相的手段，并不影响本罪的定性，也不构成其他犯罪。因此，确定本案二被告人的犯罪数额，就应当从国泰君安爱国路营业部对其负有保管义务的"何跃根"帐户的股票失去控制之时起计算，即2000年5月11日川投控股、马钢股份、成量股份等股票的市值计算。根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第（二）项关于"股票按被盗当日证券交易所公布的该种股票成交的平均价格计算"的规定，上述三只股票当日的股票市值共计人民币1111545.50元，这一数额应当认定为二被告人职务侵占的犯罪数额。
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' L! X  U! s# r" Y/ _# L    "何跃根"个人帐户的上述三只股票在转出时，其市值比卖出2万股琼海虹时增加了人民币2405.97元。这增值的部分无论数额多少,仍然记名于"何跃根"帐户,"何跃根"对该帐户内的资金、股票尚未失去控制，而国泰君安爱国路营业部只负有保障其帐户资金、股票安全及正常交易的义务，根据民事法律的基本原则，这增值的部分应当属于"何跃根"所有。同样，假如上述三只股票在转出时没有增值，反而造成亏损，因"何跃根"没有过错，有过错的一方即国泰君安爱国路营业部应承担"何跃根"帐户卖出2万股琼海虹所得资金后对亏损部分的赔偿责任。
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) [1 u, j. x" Q    综上所述，本案二被告人职务侵占的犯罪数额为人民币1111545.50元。二被告人于2000年6月14日、16日，将转至国泰君安蔡屋围营业部"陈莹煜"帐户上的三只股票卖出得款人民币1310602.10元，比犯罪数额人民币1111545.50元增加了人民币199056.60元，这一数额属于犯罪所得，应当予以没收，上缴国库。二被告人的辩护人关于本案的犯罪数额应当按2万股琼海虹在1995年8月18日的买入价人民币6万余元计算，或者按2万股琼海虹在2000年5月11日的交易平均价计算的辩护意见，于法无据，不予采纳。



    二、被告人朱向前、王忠营在共同犯罪中起同等作用。


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    被告人朱向前、王忠营为盗卖本单位保管的财产，互相勾结，分工协作，共同实施犯罪行为，是共同犯罪。在共同犯罪中，被告人朱向前选定作案目标，提起犯意，提供"陈莹煜"的身份证，利用职务之便私自将何跃根的股票帐户撤销指定交易，并分得赃款人民币65万元。被告人王忠营参与预谋，利用"陈莹煜"的身份证办理深圳股东代码卡，开设"陈莹煜"股票帐户及金牛卡，伪造"陈莹煜"的上海股东代码卡，利用工作之便破解"何跃根"的股票交易密码，卖出、买入、转移、抛售股票并提取现金。被告人朱向前、王忠营对犯罪结果的发生均起着缺一不可的关键作用，且平均分配赃款。可见，二被告人在共同犯罪中所起的地位和作用基本相当，均是本案的主犯。
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    三、被告人朱向前归案后的如实供述不符合自首、立功的条件。


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    被告人朱向前是在公安机关将其抓获，采取了监视居住的强制措施，列为犯罪嫌疑人的基础上，才供述其犯罪事实，因此，不符合《中华人民共和国刑法》第六十一条第一款及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第一项关于"自动投案"的规定，不是自首，属坦白。被告人朱向前在被公安机关抓获后，交待出同案人王忠营参与犯罪，是如实供述。因其并没有实施协助抓获同案人的行为，不是立功。
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* `. |: o: C) J/ h4 R9 T+ {    本院认为：被告人朱向前、王忠营无视国家法律，利用职务之便，非法占有公司钱财，数额巨大，均已构成职务侵占罪。在共同犯罪中，二被告人起同等作用，均是主犯。二被告人在归案后能坦白交代罪行，认罪态度较好，积极退出大部分赃款，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。公诉机关指控的罪名成立，予以采纳。二被告人的辩护人关于起诉书认定侵占数额不准确和二被告人是从犯的辩护意见，以及被告人朱向前的辩护人关于被告人朱向前有自首、立功情节的辩护意见，均不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条、第二十六条、第六十四条的规定，判决如下：
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2 h( _$ D+ e- R5 G    一、被告人朱向前犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2002年3月26日起至2008年3月25日止）。



: k  I; N) q% J' o0 `    被告人王忠营犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2002年4月16日起至2008年4月15日止）。



/ I0 [3 Q$ r5 D% |) w3 d7 t( j    二、没收被告人朱向前、王忠营犯罪所得人民币199056.60元，上缴国库。



# m: L4 W, T7 @, [: O    如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
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                                                                    审  判  长  刘晓安

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                                                                    人民陪审员  谭铁基
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                                                                   二00二年十一月十四日

                                                                    书  记  员  王伟伟
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7 e# h; a/ M+ T) x* b/ E: r! @5 s声明：本裁判文书由
【法眼天下】
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