[刑事裁判书](2002）东刑二终字第22号

(2002）东刑二终字第22号
——山东省东营市中级人民法院(2002-11-16)
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2 \6 z8 x( M7 n, i2 L! q                                山东省东营市中级人民法院
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+ k* E$ u0 H: d0 h* R( g9 k' X刑事判决书
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　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 (2002）东刑二终字第22号
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　　原公诉机关东营市东营区人民检察院。
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1 ~* d7 ^0 S) L: l* f0 C8 g　　上诉人（原审被告人）袁凤鸣，男，1948年10月23日出生于山东省青岛市，汉族，中专文化，原系山东省石油集团东营总公司青岛利达联合石油公司经理，住(略)。1998年8月21日因本案被刑事拘留，同年9月3日被逮捕，1999年12月30日被取保候审。

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　　辩护人马长生、穆丽霞，山东天地恒律师事务所律师。
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( t+ R  ~- X: L! I! a　　东营市东营区人民法院审理东营市东营区人民检察院指控原审被告人袁凤鸣犯挪用公款、贪污罪一案，于1999年4月8日作出一审判决，以挪用公款罪判处其有期徒刑六年，袁凤鸣不服上诉，同年6月30日本院经审理裁定发回重审。东营区法院经审理于2001年7月24日又作出判决，以贪污罪判处袁凤鸣免予刑事处罚，袁凤鸣不服上诉，原公诉机关亦提出抗诉，后东营市检察院认为抗诉不当撤回抗诉，本院经审理于同年12月18日再次裁定发回重审。东营区法院于2002年8月30日再次作出（2002）东刑重字第1号刑事判决，以贪污罪判处袁凤鸣免予刑事处罚，袁凤鸣不服再次提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理，东营市人民检察院指派检察员田晓东出庭履行职务，上诉人袁凤鸣、辩护人马长生、穆丽霞及证人李凤山到庭参加诉讼，现已审理终结。


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# u0 _& H- @/ D, ]; ?2 ?　　原审判决认定，1996年6月至8月青岛利达公司撤销期间，被告人袁凤鸣将该公司部分剩余汽油、柴油销售给即墨市京墨加油站，价值212759.09元（含运费）。同年8月至12月袁凤鸣从该加油站将货款全部要回，只将其中三笔油款计87005元（含运费）转入利达公司账，1997年1月8日袁凤鸣直接交东营石油总公司油款118057.10元，被告人袁凤鸣将运费7696.99元未入账，占为己有。
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8 [. r5 T! r1 d8 R9 q+ C( |　　原审判决认定上述事实的证据有：1、证人王功昌证言，证实了从利达公司买油和付款的情况。2、证人马金玲证言，证实利达公司撤销后账与钱都交给了石油总公司。3、证人王海铁证言，证实将三笔卖油款87005元入账的情况。4、书证，证实京墨加油站支付利达公司油款212759.09元（含运费9384.20元）。其中三笔油款87005元（含运费1687.20元）入利达公司账。1997年1月8日袁凤鸣直接交石油总公司油款118057.10元。5、被告人袁凤鸣的供述。
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　　原审法院认为，袁凤鸣将公款7696.99元占为已有，构成贪污罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款（三）项之规定，判决被告人袁凤鸣犯贪污罪，免予刑事处罚。
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# w1 S, _2 ]& v  E; x9 h" I. H( M上诉人袁凤鸣的主要上诉理由是：原审判决认定上诉人将公款7696.99元贪污是错误的，请求改判上诉人无罪。



　　辩护人提出的辩护意见是：原审判决认定袁凤鸣将公款7696.99元贪污事实不清，证据不足，公诉机关未提供充分证据证明袁凤鸣经手该款并将该款贪污，请求改判上诉人无罪。


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　　检察员发表的出庭意见是：原审判决认定上诉人袁凤鸣构成贪污罪是有一定事实根据和法律依据的，请求依法作出公正判决。
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　　经二审审理查明，关于一审判决不予认定的事实和证据与一审相同；关于一审判决认定的青岛利达联合石油公司与即墨市京墨加油站之间购油、付款等业务往来的事实和证据与一审相同。
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　　对于运费7696.99元是否由上诉人袁凤鸣占为已有，经查，1、证人王功昌证言，证实在青岛利达联合石油公司撤销前其亲自到利达公司交了8万元左右，其中包括了全部的三笔运费，都交给利达公司出纳王海铁了。其中部分款项虽在8月份付款，但为了营业的方便和抵扣税款，直到12月份才下账。利达公司撤销后，尚欠利达公司13万余元，由袁凤鸣来催要付清。2、证人原即墨京墨加油站业务经理李凤山证言，证实从青岛利达联合石油公司购油后，曾数次陪同经理王功昌到利达公司交款的情况，其证实的情况与证人王功昌的证言一致。3、书证证实，青岛利达联合石油公司于1996年8月23日撤销，当日挂账为应收即墨市京墨加油站购油款132157.10元，同年8月26日收京墨加油站购油款141○○元，1997年1月8日袁凤鸣直接交东营石油总公司油款118057.10元，挂账款项与两笔油款的数额相等。
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　　本院认为，青岛利达联合石油公司撤销时所挂应收京墨加油站油款账目与其后袁凤鸣两次交款的金额相符；现有证据无法证实运费7696.99元系在利达公司撤销后支付，更无法证实该款系由袁凤鸣经手取得后占为己有。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见成立，予以采纳。原审判决认定袁凤鸣将公款7696.99元贪污，事实不清，证据不足，本院依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项、第一百六十二条第（三）项之规定，判决如下：
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　　一、撤销东营区法院（2002）东刑重字第1号刑事判决；
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　　二、上诉人袁凤鸣无罪。



! e( F; X& @! P$ B) [! B1 l4 T　　本判决为终审判决。
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　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　审　判　长　  徐　峰



　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　代理审判员 　 丁文强

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　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　代理审判员 　 张晓丽

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　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○○二年十一月十六日
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　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　书　记　员 　 桑爱红

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) }: O- n. Z/ ^声明：本裁判文书由
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