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[提问] 关于法律渊源,麻烦老师解答下

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孙铎 发表于 2011-3-18 16:09:43 | 显示全部楼层 |阅读模式
       从大一到现在一直都对法律渊源这个概念很模糊。大一时基于语文的理解,认为渊源应该是来源、起源和关联的意思,后来不知什么时候起,脑海中的法律渊源渐渐等同于法律形式。看了三个版本的书,一个感觉模棱两可,一个明确就是法律形式,一个又说法律渊源和法律形式是两回事。$ _! r6 e- H' U
1.付子堂的《法理学初阶》第二版将法律渊源定义为:“法律规范的来源或源头”,同时也阐明了“法律渊源与法律形式有密切联系,但它不是法律形式”,提出“应当从司法角度理解法律渊源,即法官或执法者发现法律之处”。
; `; w4 G& ]/ V; _- G! g6 \    法官或执法者发现法律之处,具体指的是什么?我个人认为这其中包含了法的形式,但是如此一来又与上面“法律渊源与法律形式有密切联系,但它不是法律形式”的说法相冲突。$ Q- t% B& L! J* I: r! x+ L
     同样的,《法理学初阶》将法律渊源分为主、次要两类,认为主要渊源包括制定法、判例法、国际条约和协定等应当优先使用的法律规范。似乎这里又再次包含了法律形式,那么上面所说的“不是法律形式”意思是不等同于法律形式,还是意思说法律渊源与法律形式是两种完全不同的东西?
, i5 T( [5 i% u9 p2.张曙光版的《法理学》指出法的渊源一词在法学中有特殊含义,它不是指法的来源或出处,不是指法这一社会现象是怎么产生的、它来源于哪里,“法的渊源”确切的说指“法的效力渊源”,即法律效力的来源和出处(而不是法律这一社会现象的来源和出处),具体地说就是法律效力来源于那些规范性文件。
+ h1 n/ M3 B" r7 P7 r7 Y     这种说法是否可以理解为法的渊源等同于法的形式?" w  Y# Z/ _# K8 L3 g) v
3.张文显版的《法理学》对法的渊源定义是:指使法得以形成的资源、进路和动因所构成的综合事物。并认为法的渊源是法律的半成品。
7 i& H- j8 h5 u& ^) I       其对法的形式和法的渊源还进行了界分,认为二者是未然和已然、可能性和现实的分别;多元和统一的区分。
" Q$ s7 }% H% B. J$ o7 I& v6 C        这种说法和上面的两种截然不同。
. J8 s' O) D2 g$ |; G8 n————————————————分割线————————————————
2 c4 T2 c; \6 T     1.上个星期在上课时有两次老师提问什么是法律渊源,给出的答案和同学的回答全是法的形式......在此想问下老师到底哪种说法才是通说?
5 K# b* z3 _9 R     2.还有第三种在有关多元和统一的区分中提到法的形式时说“一国法的形式通常总有法律、法规和其他规范性法律文件的区分,它们的种类在各国也不尽相同,但多样化的发的形成,特别是在公法如宪法制度所涉及的 法的形式方面,在绝大多数国家,却被一条统一的主线贯穿在一起,这条主线就是统一的国家权力体系”。这里面提到的“统一的国家权力体系”指什么?是国家公权力的保障还是其他的意思?总感觉似乎碰到答案了却又没办法用语言表述出来......
十里青山 发表于 2011-3-18 19:14:35 | 显示全部楼层

关于法律渊源的说明

回复 孙铎 的帖子
6 |3 R- [- U. E; A$ ?& }
2 f* l6 L& @% U1 L) a) o1.如果是应对考试,无论司考还是考研,考哪本书,哪本书的观点就是答案;
2 a0 x6 ]" d  ~2.如果是探讨问题,我的观点在上课时是说过的,这里再重复一遍:, c  P/ ]7 D7 o( l: H# m& X
  a.法的渊源是一个莫衷一是的概念,一直都没有一个学说成为真正意义上的通说;老的学说一直都有,新的学说似乎也也在出现;
$ @3 u5 W+ \/ W& i( M( {/ V  b.为什么有这种现象?各有立场,各有所需之故。看到了A说的问题,但B说可能又会被C说迷惑。归根到底,我认为是在研究这个问题的时候,缺乏真正的有价值的角度,即,为什么要研究法的渊源?# k6 p$ D' V. C& V: c
  c.在法制史学里面,历史渊源可能成为法的渊源的本义;在司法实践里面,法的形式渊源和效力渊源却是它的最好的注解;. e4 R4 h. I' z! [( C
  d.综合来看,对我们最有价值的渊源,应该是将其理解为法的形式。因为我国的不同的法的形式,对应着不同的效力等级,这决定于我国的国体、政体和立法体制,体现着你提出的“统一的国家权力体系”,也是法官在司法实践中据以判案、寻根溯源的思路和进路,更是目前国内法学界以解释法学为主的有限法学视野最容易把捉和理顺的、赖以生存的基础。! n* k+ p+ J& T7 ]+ N
  e.综上,这个概念,不要也罢!
- @4 Y3 }& I( f$ o3 W. q9 M
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