转帖：刑法的为学之道 ---陈兴良

　　如何学习刑法，这是一个仁者见仁、智者见智的问题，每个刑法学者都有各自的体会。在这里，我想说一说个人的一些经验。主要涉及以下三个问题：一是法条与法理的关系；二是总则与分则的关系；三是理论与案例的关系。我的体会是：学习刑法，应当处理好上述三个关系。　


　　一、法条与法理的关系　


　　在很多情况下，我们对法条和法理实际上是不作区分的。比如平时别人问我们学习什么专业，我们就是学刑法专业。这里的刑法既包括刑法的法条，也包括刑法的理论。但是法条和法理还是有所不同的。这里的法条指的是法律规定，学习法律离不开法条或者法律规定。法条是一个最基本的东西，但对法条本身我们还需要作进一步分析，比如法条和法律规范就不一样。按照德国刑法学家宾丁的观点，在刑法之中，法律条文规定的是犯罪构成行为，而法律规范则是在法律条文背后的禁止性的命令。比如，刑法关于杀人罪的规定，对杀人者要处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。这个法律条文设定了故意杀人罪的构成要件，而其背后的规范则是禁止杀人。因此，宾丁认为，在刑法中违法指的是违反规范，即违反禁止性的规定，而不是违反法律规定；违法，就法律规定而言，是符合而不是违反。也就是说，只有符合法律规定的杀人罪的构成要件，才谈得上是违反禁止杀人的法律规范。所以，他把法条和法律规范是加以区分的。法条有完全的法条和不完全的法条之分。完全的法条指的是法律规范的要素，即假设和法律效果均具备且统一在一个法条里的情况。在刑法中，法条主要是指刑法分则条文，它是对犯罪构成条件的设置。正是这些法条对司法机关的定罪量刑提供了明确的法律根据，所以法条是立法意图在语言上的反映，通过法条我们才能领会立法意图。　


　　从立法层面上来说，立法意图总是要通过语言反映出来，最后落实在法条上的。因此，这里有个言和意的关系，立法意图是一种意，而法条是一种言。意图需要通过口头语言或者书面语言表达出来，因为意是一种抽象的、人的主观的思想，除非存在李商隐诗中的“心有灵犀一点通”，也就是心领神会的情况。在绝大多数情况下，人们要表达一种意图，往往只能通过语言来表达。在立法中更是如此，立法要为公众所知，立法者的立法意图便只能通过语言来表达。而在用语言来表达意图时，就可能会发生有的表达得好、有的表达不好的情况。在表达得好的情况下，立法者便能把一种立法意图通过语言完整的、恰当的表达出来，能够使公众准确的领会立法意图，这样的立法应该说是非常成功的。但在另一种情况下，人们用语言来表达自己的意图时，也可能会发生辞不达意的情况，他的意图没有很好的通过语言表达出来，以致公众不能通过相应的语言来领会其意图。这就会出现误解，就好象你本来要批评人家，结果受批评者以为你是在表扬他；而你本来想表扬一个人，而受表扬者听了还以为你是在批评他，导致适得其反的效果。这种辞不达意的情况在立法中经常会出现。因此，在运用法条来表达立法意图时，就可能有时表达得好，有时表达得不好。这就使得我们在对一个法律规定进行评判时，需要有两个层次的评判。首先是对立法意图的评判，即立法意图是好的还是不好的。如果立法意图是不好的，即使你用语言把不好的立法意图表达得非常准确，我们同样可以对立法意图进行批评，说明这样的立法意图为什么是不好的。其次是立法意图本身是好的但表达得不恰当的情形。在这种情形下，我们便可以对立法技术进行批评，因为这样的法律规定没有很好的表达立法意图。因此，对法律规定的这种评判是双重的。　


　　我们在通过一种法律规定来领会特定的立法意图的时候，可能还会出现另外一种情况，这是由于语言本身的特征所造成的。我们所使用的语言是有其自身特点的，它不是人为制作的，不象在数学、物理、化学学科中所设置的那一套人工的符号。后者的设置是人工的，完全符合逻辑的，只要用规定的方式表达出来，就不容易被人误解。相反，语言是一种在漫长的历史社会生活中自然形成的符号。当然，法律的语言在所有的语言中可能是最规范、最严谨的。但尽管如此，在立法中所采用的大部分语言还是采用日常生活中的语言，只有少部分语言是人工的，即所谓的“法言法语”，如刑法中的假释、减刑、累犯、缓刑等术语，这是法律语言中所特有的。但立法中其它语言还是采用普通的生活语言。当生活语言被采纳为法律语言时，在理解上可能就会有产生一些问题。在立法中是多采用一些法言法语，还是多采用一些日常生活中的语言，这是一个二难的选择。如果立法语言过于专业化，立法就不太为一般的老百姓所理解，即不够通俗易懂。而如果少一些专业术语，多一些日常生活的语言，老百姓接受起来就可能比较容易一些。这里面始终有一个度的问题，我认为关键是如何掌握这个度。在立法中如果能够采用日常生活语言来表达立法意图，而不至于出现较大的误解时，还是应当尽量采用日常语言。只有在不采用专业术语立法意图便很难表达出来时，或者在立法过程中已经历史的形成了这种法言法语，那才应当采用专门的术语。由于现在的法律规定大量的采用了日常生活的语言，是通过日常语言来表达其立法意图的，所以，我们可能需要从整个法律的内在体系的完整性方面来理解立法意图，而不能就概念本身的字面含义来理解。在这种情况下，可能就需要我们有一定的专业知识背景，只有这样才能很好的理解法律规定。在理解某个法律规定时，还有一个解释学上的问题，即理解者和立法者之间的隔阂如何来消除，如何来理解这个法条的问题。有关这一问题，存在客观主义和主观主义两种不同的观点。客观主义者认为，在理解法律规定时应当根据社会生活的变化，根据理解者所处的社会生活的境况，来对法律进行理解，而不必拘泥于立法者在立法时的主观意图，只有这样解释法律才能使法律适应社会生活的发展。而按照主观主义的观点，在解释某个法律规定时，必须探寻其立法意图。这种立法意图是指立法者在制定法律时的所思所想。主观主义者认为，立法意图完全是一个主观的存在。不难发现，主观主义对于立法意图的理解，就完全拘泥于立法者在立法时所处的境况，实际上是要把法律的内容凝固起来，即只能根据立法者当时的所思所想来理解法律。这两种观点可能各有利弊。客观主义对立法意图的理解，其最大的好处是能够不断的适应社会生活的发展，在法律中加进去一些理解者的内容，从而克服法律规定的局限性。但这种做法存在的最大问题是给予解释者很大的权力。如果解释者对法律规定做出了错误的解释，就会使法律的适用完全偏离立法者所限定的方向，会导致对法治的破坏。而按主观主义的立场进行理解，其最大的好处就在于要求解释者遵循立法者的意图去做，使得其对于法律的解释权力受到很大的限制。这就充分发挥了立法对于司法的制约性，可以防止法官随意的解释法律，从而增强了法的安定性，使法律能够发挥人权保障的机能。从现实生活来看，客观主义的解释理论可能更符合实际，主观主义的法律解释理论有些过于理想化了。因为法律规定相对于社会生活的发展来说总是滞后的，要使滞后的法律规定能够适应社会生活的发展，就必定要通过对法律的解释，通过法官创造性的司法活动来弥补这种缺陷。很多著名的法律之所以能够适用一二百年，就是缘于这种客观主义的解释立场。比如，法国的刑法典自1810年制订，一直到1994年才修改（当然，期间有许多单行立法和附属立法颁布）。象日本的刑法典，也已经施行近一百年了，到现在还在使用。这些刑法典的法条都没有变化，其所针对的也不是一二百年前的情况。应该说，当时立法者在立法时所处的社会状况和现在相比已经有了很大的变化，但为什么它们到现在还能够适用？这是由于法律条文本身虽然没有什么变化，但人们对其的理解已经发生了变化，而且这种变化可能还是相当大的。就是因为人们把各种新的在识的理念解释到法律中去了，所以一二百年前的法律到现在还能适用。这不得不归功于对法律的客观主义的解释。如果没有这种解释，而仍把立法意图理解为一二百年前的立法者创制法律时的初衷，由于它们已经难以规范当前的社会生活，这就势必使得法律的更替相当频繁。　


　　我们在理解法条时，一方面应当充分重视法条的重要性，尤其是在大陆法系国家。因为一般而言，成文法都是一国法律规定的主体内容，在刑法中，它更是定罪量刑的主要根据。但另一方面，法条总是有限的，因此法条并不能为定罪量刑提供完全的根据。这里就有一个法理的问题。我所谓的法理是指法条之理，法理和一般的哲理是有区别的。法理和法联系在一起，是隐藏在法条后面的哲理。法理对于法条来说，具有双重性。一方面，法理对法条具有依附性，法理不能完全脱离法条而存在，完全脱离法条而存在的之理就不是法理而是哲理；另一方面，法理相对于法条而言又具有相对的独立性，即不是完全地被法条所决定。严格来说，不是法条决定法理，而是法理决定法条。因为法条只是一种法律规定，在某种意义上，它只是法理的一种表达。在评判法律规定好不好时，我们所用的标准就是法理，法理是隐藏在法条背后的对法条起支配作用的道理。所以，我认为在某种意义上，法理是高于法条的。如果把法条比作实在法，法理就相当于自然法，法理对法条有价值评判的功能。换言之，法条规定得好与不好，其评判标准就在于法理。因此，法理具有独立于法条的品格，我们必须注重法理。学习法律有一个从法条到法理的过程，我们首先接触的是大量的法条，但法律条文只是一种现象。我们需要到法条背后去掌握其法理，法理相对于法条来说是占优势的。如果对法理没有很好地掌握，那么我们对法条的理解就很难说是准确的。最近我出了一本书叫《本体刑法学》，有人就问我这个“本体”是什么意思，我说本体是一个哲学上的概念，从康德开始对事物就有一个两分法，即分为现象和物自体。物自体就是本体，本体的概念在古希腊就有了。这种本体和现象的二元分立的观点从古希腊一直流传到现在。直到现象学出现之后，哲学上才打破了本体和现象二元分立状况。但人们一般还是认为，世界存在二种形态，即现象和现象背后的本体，所以哲学上有所谓本体论之说，本体论就是要探究事物背后终极的原因。在法律中，我们可以把法律规定看作是现象，把研究法律规范的学问叫注释法学或规范法学。而我所谓的本体则是指隐藏在法律规范背后的法理，本体刑法学其实也可以叫做理论刑法学。　


　　法理研究还可以为两种，一种是规范的研究，另一种是超规范的研究。规范刑法学，是以法条为本位的，主要研究法条内容，通过法条内容来揭示法理。注释法学，也就是规范刑法学的研究在我国一直名声不佳。但实际上，注释法学在一国法学中是应该占有主导性地位的，尤其是作为应用学科的刑法学，德国、日本的注释法学都是相当发达的。因为通过阐释刑法规定，使法官、检察官和律师能正确地适用刑法，这是刑法学的一个重要目的。我认为，我们现在需要给注释法学正名。这种注释法学的路径是值得充分提倡的。要做好注释法学的研究，其实并不容易。我们学习法律，首先要掌握好注释法学的知识，否则就很难深入对法学的研究，毕竟对法学的研究离不开法律规定本身。当然我认为，仅局限于对法律规定的注释是很不够的，同时还要进行超规范的研究。所谓超规范的研究就是做刑法哲学的研究，它是一种形而上的研究，其使命不是对刑法规定进行解释，而是站在刑法规范之上，对刑法规范本身进行价值评判。储槐植教授就说过研究刑法，要在刑法之中研究刑法，还要在刑法之外研究刑法、从刑法这上研究刑法。在刑法之中研究刑法，主要就是注释刑法学的研究。从刑法之上研究刑法就是刑法哲学研究，即站在刑法之上对刑法进行超规范研究。在刑法之外研究刑法，也同样是一种超规范的研究，但这主要是从社会学、伦理学的角度来对刑法进行研究的。我们不仅要从刑法之中来研究刑法，还要从刑法之上、刑法之外来研究刑法，以便站在一定高度来俯视刑法，对刑法进行一定的价值评判，探寻刑法背后的立法根基。　


　　我认为，对刑法哲学的研究是非常重要的，它能代表一国对刑法思考的水平。这里就涉及对规范研究和超规范研究的评判问题。规范研究具有实用性，有利于我们正确理解法律，为司法机关适用法律提供理论依据。但这种研究同时又具有很大的局限性，即受到法条的制约。在规范研究中，法律不是被嘲笑的对象，而是被崇拜的对象。在这种研究中，人们必须假定法律永远是正确的，即使法律规定不对，也只能通过解释来使法律规定显得符合逻辑。这就使得这种研究缺乏批判性和反思性，你不能任意地来批评法律，因为规范刑法学实际上是一种司法刑法学。我们在进行规范法学研究时，是把自己放在法官的位置上的。正如张明楷教授所说的，法官在办案中不能因为某法律规定制定得不好就不予执行，这是不允许的。在规范刑法学的研究中，不允许随便批评法律，更不允许法官超越于立法之上。人们只能去解释法律，即人们所面临的问题是如何将规定得不好的法律解释得好。比如，张明楷教授就认为，在受贿罪中关于为他人谋取利益这一要件的规定是不好的，但你不能因为觉得这一规定不好，就认为可以不要，或者简单建议在将来修正时将它去掉，这是没有意义的；我们只能通过解释使得这一要件变得有和没有都一样。张明楷教授指出，通过这种解释，就能使得法律规定被很好地适用。这一观点当然还是存在可商榷之处的，但法律解释实际上是在立法和司法之间架起了一座桥梁。解释的功能就象母亲给婴儿喂饭一样，只有母亲将饭嚼碎了，婴儿才能吃下去，法律规定的适用也是如此。所以说，规范刑法学的研究有自己独特的方法和语境。而相反，超规范的研究则不受法律规范的约束，它还有理论层次上的区分。我的《本体刑法学》主要是指法条的法理，它独立于法条，我基本上是根据刑法总论的体系来写的。但我在写作中，没有引用任何刑法条文，比如关于共犯的理论、关于罪数的理论等，它们本身都具有自足性，不需要依赖法条。我觉得我在《本体刑法学》中所做的这种超规范的研究，是属于比较低层次的法理研究。更高层次的则是刑法哲学的研究，它不是以法律规范作为研究对象。我过去所写的《刑法的人性基础》、《刑法的价值构造》，就没有涉及任何具体的刑法法理，而是把刑法作为一个整体，把刑法放在整个社会环境中去考虑它的价值基础。在这里，刑法就成为一个符号了，和具体的刑法规定没有多大的关系。超规范的研究虽然重要，但它在数量上不能起到主导地位，而只能起到画龙点睛的作用。更重要的是，它是建立在规范研究的基础之上的。我说这些理论研究有理论层次上的区分，并不意味着这种区分是优劣之分，实际上它们之间是没有优和劣、没有高级和低级之分的。相反，我认为这二者之间具有良性的互动关系，二者不能相互隔阂。一方面只有规范研究比较发达了，才可能将之上升为刑法法理研究和哲学研究。另一方面，超规范的刑法研究达到一定程度，反过来又会促进规范的研究。　


　　当然，尽管这二者之间存在密切的关系，但它们的基本立场是不一样的，必须将进行区分。规范研究是一种司法研究学，而超规范的研究则是一种立法研究学。这两种研究的使命是不一样的，规范研究主要是通过注释法律规定来为司法服务的，超规范的研究则通过阐述法理来为正确的立法提供理论依据。我认为一种成熟的刑法学，要区分这两种立场，即在做基本理论研究时，我们必须搞清楚自己是在从事什么研究，不能将立场和语境弄混，造成理论的混乱，在过去的刑法学研究中，我们经常能看到这种语境的混乱。有些刑法专业的文章为证明自己的观点正确，就会引用某个法律条文，说为什么我的观点是正确的呢？因为法律是这样规定的。然后，在同一篇文章里，他又去批评某一法律规定，说这个法律规定是不对的。因为它不符合我的理论观点，这就使得法律规定和文章观点之间的关系具有很大的随意性。如果站在超规范的立场上，你怎么能用法律规定证明你的观点是正确的呢？而如果站在规范的立场上，你又怎么能随意地用你的观点去批评法律规定？在我看来，这种文章就没有什么意义，它缺乏应有规范性，法律规定的正确与否往往随个人的观点而转移。　


　　作为一个学者，我认为对法律的超规范研究很重要。我曾经写过一篇文章叫“法学家的使命”，当时我可能还不自觉地对规范刑法学的研究有一种轻视的态度。我总觉得，在规范研究中，先验地假定法律规定正确，受制于既有的法条，学者的主观能动性似乎就没有很好的反映出来，而是受制于立法和司法解释，有戴着镣铐跳舞的感觉。这就使得学者总是跟在立法、司法后面疲于奔命，一旦立法和司法修改了，理论也只能随之修改。所以人们总是要去打探立法、司法的新动向。学者在立法者和司法者面前显得卑恭屈膝，这是一种很可悲的形象。自然，这可能只是我个人的看法。在我看来，在规范研究中，学者简直就没有自己的地位。因为我们对法律条文或司法解释的理解肯定不如立法者或司法者，于是我们就不得不去追问他们的想法，按照这种想法来论证自己的理论。学者要想真正自立，只有投身于超规范的研究。因为超规范的研究不受法条的制约，这种道理是自足的，且其自足性不需要借助于立法和司法来证明。所谓自足性就是研究成果不以立法或司法的采纳为衡量标准，反之以提供对律规范的反思和价值评判为标准。过去，人们往往以某一观点被立法或司法机关采纳而津津乐道，甚至以此作为自己研究成功的标志。在这种评判标准下，这种学术研究就不具有自足性。这种研究上的自足性可以使我们获得独立于立场法者和司法者的超然立场，不是理论研究跟着立法和司法跑，而是理论研究引导和指导立法和司法实践。我觉得，这方面的研究反映了作为知识分子的学者的立场。过去我们往往将法学家视为保守分子，甚至将其和官方划到一起去，而不是划到知识分子里。这里就有一个法学家如何担当知识分子的使命问题，这种使命要求我们进行超规范的研究，只有在超规范的研究中，法学家才真正成为知识分子。当然，就个人兴趣而言，不同的人可能会有所偏重，但偏重不是偏废。一个人的精力、时间当然有限，可能会在某一方面投入精力，但这并不意味着要忽视甚至轻视某一方面，这一点非常重要。一个好的法学家应该既能在规范研究方面做出较大的贡献，也能在超规范的研究中做出很大成就。目前就我国的研究现状来说，我觉得两方面的研究都不够。过去，我们觉得规范研究太多而超规范研究太少，因而在过去十几年中，我们对超规范的研究投入了很大精力。在如今看来，对于规范刑法学的研究还是很不够。所以，加强规范刑法学的研究是完全必要的。　


　　法条和法理的关系十分密切，我们要正确处理好法条和法理的关系，这对我们学好刑法很重要。　


　　二、总则和分则的关系　


　　总则和分则的关系实际上也就是一般和特殊在关系。刑法在几千之前就有了，但刑事立法则经历了一个漫长的从个别到一般的过程。立法的演变和人们的认识水平提高有很大关系。立法对于客观事物的概括，比如刑法中的罪名的规定，就有一个从个别到一般的发展过程。在古代刑法中罪名是很琐碎、很具体、很个别的，偷一头猪是一个罪名，偷五头羊是一个罪名，甚至摘几片桑叶又是另外一个罪名。这和当时人们的认识能力低下是有关系的，当时人们的抽象概括能力很低。后来随着人们认识能力的提高，就出现了一些抽象的罪名，比如中国在唐律中，就出现盗的概念，“取非其物谓之盗”，盗又可分为窃盗和强盗，又如六赃之罪的规定等等。抽象罪名的出现和人们的认识水平的提高有很大关系。英国法学家梅因发现，越古老的法律中刑法规范就越多，而民法规范是到社会进一步发展后才出现的。对此，他给出的理由是当时的社会暴力行为比较多，所以规定犯罪的规范也较多，我以为这种理由是无法成立的，刑法规范多是和当时人们的认识能力低下、因而其概括能力也相应较低有关系的。现在一个盗窃罪，在古代可能就需要几千、几百个罪名，罪名多而且烦琐。所以古代刑法中罪名多并不一定反映当时的犯罪多，而只能反映当时立法者的抽象概括能力比较低。只是随着人们的认识能力和逻辑能力不断提高，立法才逐渐得到发展。和西方比较而言，我们的立法水平就要远远落后了。应该说，立法水平和一个民族的哲学思维有很大关系。中国的哲学思维和古希腊、古罗马的哲学思维相差很多。罗马法中对客观事物进行概括的那种想象力，我们简直无法想象。贺卫方教授曾讲过，看到罗马法中的民法用语，我们不能不惊叹于他们丰富的想象力和抽象概括能力。逻辑和法学是有着非常密切的联系，故而中国古代有刑名之学，所谓刑就是刑法学，名就是逻辑学。胡适写过一本《先秦名学史》，其中一节就是讲法治治逻辑的。法治确实有很多逻辑问题在里面，一国法治的发达和逻辑学、哲学等的发达程度往往有很大关系。中国的立法到了唐代已经比较发达，唐律主要是一个刑律，第一编是名例律，后十一编是对具体犯罪的规定。名例律中有刑法的一般规定，和现在的刑法总则有一定的相似性，但还没有达到现代刑法总则的要求。事实上，总则和分则分立的体例是从1810年《法国刑法典》开始的，它为刑法理论的发展提供了发展的基础。总则的理论对分则起到指导作用，没有总则规定，就很难形成刑法的基本原理。比如说关于共同犯罪的规定是和共同犯罪的现象一起出现的，关于共同犯罪的规定早就有了，但当时的共同犯罪规定只是个别性的规定，分散在不同的罪名中。即使到唐朝，唐律在名例律中有共犯分首从的规定，但这和现代刑法总则中所规定的共犯理论还是有很大区别。唐律中所谓的共犯和我们所说的共同犯罪是不同的。其共犯解决的只是共同实行犯的量刑问题，唐律仍将共犯的规定分散在具体的犯罪之中，教唆犯甚至还规定了独立的罪名。这样的立法水平虽然比先前已经有所提高，但其提高相当有限，它主要体现在量刑中，而有关犯罪的规定还是分散性的。1810年的《法国刑法典》总则中就规定了共同犯罪，规定了正犯和共犯，正犯就是实行犯，实行犯已经在分则中有规定，可以根据分则条文直接定罪处罚，共犯又分为教唆共犯和帮助共犯。1871年《德国刑法典》才开始采用三分法，将共犯分为共同正犯、教唆犯和帮助犯，由于总则已规定的共犯适用于所有的分则条文，这就使得刑法分则的规范变得相当经济、相当节约。总则中共犯的规定成为一种扩张事由。从这点上来看，唐律中关于共犯的规定和现代刑法中关于共犯的规定，其功能是完全不一样的，前者的抽象水平相对于后者来说要低得多。　


　　应该说，总则和分则的分立，从具体的犯罪中抽象出一般的规定，是刑法发展史上的一个重大进步。总则的规定对于刑法分则的规定起到指导作用，对于分则规范的理解离不开总则性的规定。比如，分则中规定的故意杀人罪中有故意的规定、有杀人的规定、但没有主体的规定，主体规定只能参照刑法总则中关于刑事责任年龄的规定。因而只有把总则规定和分则规定结合起来，才能构建一个具体犯罪的构成要件。也就是说，对于具体犯罪的认定，不能单独根据分则的规定来确定犯罪构成要件，而是要和总则规定相结合。　


　　对于所谓的法无明文规定不为罪的理解，应当仅限于分则的规定，而不包括总则。因为总则理论性更强，很多情况下只能依靠理论来解决。如果对这一点不明确，就可能出现解释上的错误。如现行刑法第382条第3款有关于贪污共犯的规定，该款规定伙同国家工作人员进行贪污的，以贪污共犯论处；而刑法第385条却没有关于受贿共犯的规定。有人据此认为，根据罪刑法定原则，对于受贿共犯就不能定罪，因为法律没明文规定。有人据此认为，根据罪刑法定原则，对于受贿共犯就不能定罪，因为法律没有明文规定。这是完全错误的。我认为，刑法第382条第3款关于贪污共犯的规定只是一种提示性的规定，只能起到提示作用。在没有这种提示的其他犯罪中，没有这种规定只是说明立法者没有特别予以提示，而并不说明立法者认为这种行为不构成犯罪，仍然应根据总则规定来追究共犯的刑事责任。再如挪用公款罪，1998年最高法院在司法解释中规定：使用人和国有工作人员共同策划、教唆或者帮助挪用公款的，应以共犯论处。但司法解释没有提到非使用人能否按照共犯来处理的问题，而实践中恰恰存在非使用人教唆、帮助挪用公款的情况，那么，这种情况能不能定罪？司法实践中有这样一个案子：某法院执行庭的一名法官，执行了一笔30万的财产划到法院的帐上。某私营企业主知道了这一情况后就找到一位律师，这位律师就去和法官商量，双方进行策划后将这笔款交给私营企业主使用。到案发时，这笔款还没有归还。一审法院对律师和法官以挪用公款罪论处。在上诉中，这名律师的辩护人提出，1998年的司法解释中只是规定了使用人和国家工作人员共同策划、教唆帮助挪用公款，可以构成共犯，而没有规定非使用人和国家工作人员共同策划、教唆或者帮助挪用公款的情况，根据罪刑法定原则，这属于法无明文规定的情况，不应该按照犯罪来处理。二审法院采纳了辩护人的意见，对这名律师做出无罪判决。我认为这种理解是不对的，共犯是刑法总则中的规定，按照刑法总则的一般原理，这种情况仍是可以定罪的，我们要避免法律教条主义。因为法律的规定总是有限的，在定罪中不可能完全依赖法律规定，这其中必定存在法官理解和理论解释的问题，任何一个案件的法律适用都包含着理论上的逻辑推导，如果只是机械地按照法条来处理案件，人们就不可能正确适用法律。去年曾有律师来咨询一起单位受贿的案件。被告单位是一家农业银行，它给某个企业发放了9000多万元的贷款，并在发放贷款过程中向这家企业索赔要了14套住房，以后又将住房过户到其所办的三产——一家物业管理公司的名下。这些住房最后发给其职工居住，职工已按照房改价买了下来。案发后，检察机关认为银行构成单位受贿罪。这个律师是为银行辩护的，他提出在工商登记上银行和物业管理公司是两个独立的法人，现在房产是过户在物业管理公司名下的，你怎么能说是银行受贿呢？故而，他提出无罪辩护的意见。当时参加咨询的周振想教授就认为，不能因为在工商登记上银行和物业管理公司是两个独立的法人，就认为银行和物业公司没有关系，这家物业管理公司本来就是银行所办的三产。这就比如一名国家工作人员受贿后所得的财产以儿子的名义存在银行里，你不能说这钱不是我的而是我的儿子的，所以不是受贿。在这里，物业管理公司的地位就相当于是银行的“儿子”。再说，物业管理公司和这家企业没有任何业务往来，人家凭什么给物业公司14套住房，这显然是受贿。这名律师可能因为刑事案件办得较少，觉得周振想教授这样的回答没有消除他的疑问，所以老想找出相应的法律根据来。我就对他说，你要的法律根据确实没有，法律也不可能做这样的规定。比如我将周振想杀了，我也可以说没有这样的法律依据，因为法律不可能规定杀周振想构成杀人罪。那么，杀人的行为什么构成杀人罪，就是因为周振想是人，所以杀周振想行为构成罪。法律规定都是抽象的、一般的，而案件则是具体、个别的，把一般的规范适用到具体的案件中存一个逻辑推理的过程。因而，你不可能找到一个具体的法律根据。这只能到几千年之前找，几千年前的法律规定才是具体的，而现代的法律规定总是抽象的。即使象杀人这种简单的案件的法律适用过程，都存在一个逻辑演绎过程，更不用说一个复杂案件的法律适用了，这中间需要有很多论证的环节，要搭很多的桥。一句话，它是一个复杂的理论推导过程。其中，刑法理论就起了很大的作用。法律根据是很有限的，法律根据无法解决司法实践中定罪量刑的所有问题，而是需要依靠理论去填补。罪刑法定原则只是意味着哪些行为是犯罪应当根据法律规定，而不是说处理一个案件的所有理由都需要有法律上的根据。　


　　 所以说，我们要正确处理好刑法总则和分则的关系，只有这样才能正确理解法律和适用法律，不能把总则和分则割裂开来。实际上，它们是一个整体。是一般和个别的关系。　


　　三、理论和案例的关系　


　　案例是指具体司法实践中需要处理的对象，中国理论研究中习惯称之为案例。案例和判例是不一样的。英美法系国家就存在大量判例，所以需要对判例进行研究。判例法国家的法律规则多是从判例中引申出来，由于判例是由法官做出的，因而形成法官造法，这和大陆法系不一样。现在，在英美法系国家的刑法领域中，也采用罪刑法定原则，有大量的制定法。可以说，刑法领域是制定法最发达的领域。尽管如此，成文法在大陆法系国家中的定罪量刑的作用和制定法在英美国家中的所起作用是不一样的。在英美国家，制定法不是离不开判例，只有通过判例，才能使得制定法转换成定罪量刑的依据，所以判例所起的作用很大。简而言之，法官没有判决之前的案子就叫案例，法官判了之后就叫判例。西方国家研究判例主要是研究法官是如何判的，从法官的判决理由中引申出一些规则和理论，以此作为法律的依据。我们案例则法官判案的对象，在案例研究中，我们每个人都把自己设想成法官。这种所谓的案例和医生所谓的病例就比较相近。案例的研究和判例的研究侧重点完全不一样，案例研究侧重的是如何判案；在判例研究中，不是研究案怎么判而是法官怎么做出他的判决，以及研究他的判决理由。在当前的法学研究中，我们只有案例的研究，而谈不上对判例的研究。这主要是由于司法实践中我们的法官判案还很不规范，我们的判决书还很不讲道理，因此，判例研究还缺乏基本的条件。但我们有大量的案例研究，这对刑法研究也是很重要的，因为理论总是抽象的。大陆法系国家习惯系统地阐述理论，故而其理论非常发达。但由于理论必须运用到具体的实践中去，而案例则是千差万别的，所以理论掌握好了，并不意味着能把理论较好地运用到具体的判案中，这就要求我们对案例进行研究，它对理论能起到补充作用。理论本身总有其局限性，它讲的只是一般的情况，不可能穷尽现实中的一切情况，某些案例则可以提供一些思路，来充实和丰富我们的刑法理论。　


　　案例一般分为二大类，一类是普通的案例，它们属于比较典型的案例。一般和法律规定比较符合。这些普通案件处理起来就比较简单，正如门诊中出现的大量感冒、发烧等普通病症。司法实践中大量案件均属于此类。另一类案件则属于疑难案件，这些疑难案例就和医生所遇到的疑难病症一样，某些病症甚至在医学书中也从来没有出现过。疑难案件还可分为二类：一类是证据上的疑难案件，即证据上采集有疑难或者证据还达不到确实充分程度的案例；另一类则是法律适用上的疑难案例，在这类案件中，行为和法律规定不完全符合，究竟是此罪还是彼罪、是有罪还是无罪就很费思量。法律规定是根据大量过去处理的犯罪的一般特征概括出来的，它总是有限的、抽象的，法律规定的抽象性本身就意味着将大量个别情况进行舍弃。犯罪分子去犯罪，总不可能根据法律规定去犯罪，而且犯罪情况又是不断发展的，完全可能突破既有的法律规定，这就必定会导致疑难案件的产生。处理疑难案件需要很高的刑法理论水平。人们将法律规定适用于具体案件时，当然需要对法律进行理解，但同时又需要大量的其它知识，甚至社会生活经验和生活常识。在有些案件中，被告人的行为究竟是有罪还是无罪，可能完全取决于法官对某一事物的判断，而这种判断往往和法律问题无关。前段时间，我们讨论过一个合同诈骗案件，该案最后涉及到对刑法第224条第4款“收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或担保财产后逃匿”如何理解的问题，也就是说本案被告人的有罪无罪实际上取决于其是否逃匿的判断。该案被告人是一个香港人，他花几元钱在香港注册一家公司，是给人家开信用证的。他在某市开设了一个办事处，办事处实际就设在他家里，因为没有交费，二年前被注销了。这名被告人和他人订了一个合同，收受了他人100多万元定金。收了钱后，他就将家里的电话和传真改了，结果人家去报案了，经过一段时间的羁押后，该某市区检察院对其作出不起诉的决定。于是，被告人先后向区检察和市检察院提出要求赔偿，但两级检察院均维持原决定，认为不需要对被告人进行赔偿。这时公安局因这对区检察院不起诉的决定不服，就向市检察院提出要求复议。市检察院经审查后，又认为被告人的行为已经构成犯罪，故而撤销了不起诉决定，要求区检察院提起公诉。区检察院于是向区法院提出抗诉，但二审法院以事实不清为由发回重审。区法院进行第二次审理后，认为被告人已经构成犯罪，故判断处有期徒刑12年。被告人对一审判决表示不服，转而提起了上诉。现在本案二审结果还没有出来，但估计市中级法院会维持原判，因为根据其内部文件，这种行为被认为构成犯罪。在该案中，被告人如果没有提出要求国家赔偿，显然就不会被判决处有罪，这一点我们且不去说它。就该案的具体问题而言，其所涉及的问题实际上就是被告人改变电话和传真的行为是否属于逃匿的问题。区法院在第一次作出无罪判决时，认为被告人的这种行为不属于逃匿，因为被告人在香港的公司和其手机号码均没有变。该法院在第二次作出有罪判决时，却又认为其改变家里的电话和传真号码的行为属于逃匿行为。这里面涉及的问题。事实上就是对逃匿行为的判断问题，而这基本上就不是一个法律问题。因为关于逃匿的标准，法律并没有规定，我们只能根据现生活的常识来做出事实性的判断。　


　　所以，我认为把一种理论、一个法律规定适用到具体案件中时，会涉及到一般和个别之间的磨合问题，如何把个别的情况包括在一般的规定之中，需要司法人员根据具体情况来进行具体的判断。这种判断不仅需要法律知识，更多的是需要常识。