“法”的概念是什么时候开始的？

　　   “法”的概念是什么时候开始的？  
      
    亚北  
      
    经济分析是颇有玩味的。本在重温运筹学中的对策论（博弈论），想看看数学中对博弈论的精确描述与经济学、法学中广义的分析到底与什么不同，忽然想起张维迎先生的一篇文章：《文化：一组人群行为规范的稳定预期和共同信念》（《读书》2000年第8期）。拿来一读，玩味无穷。  
    张文中谈到三种类型的文化或社会规范：理性限定规范，偏好变异规范，均衡筛选规范。理性限定规范大抵相当于法律中的强制性规范，怎么产生的呢？援引张文的例子，你看到有人钱包掉在地上，经济学中的理性告诉你，你应该捡着拿走，但你没有捡着拿走，为什么呢？是文化中有一种规范限定了你的理性，这就是理性限定规范。具体在该例中，是“不该属于你的不能要”；张文无意中把它上升为“不能偷窃”。“不能偷窃”这类理性限定规范之所以产生，按博弈论从进化稳定均衡的角度提出的解释，是因为如果没有这类规范，社会肯定不能长期存在。社会既然已经长期存在到现在，则“不能偷窃”这类理性限定规范必是进化的结果。——我猛然感到我似乎该臣服于历史唯物主义了：历史可以为证，巴比伦之所以消亡，据说和巴比伦的妇女在结婚之前应该到寺庙做妓女有关。  
    但这种解释是一种逆推，与宇宙学中逆推“人择原理”或牛顿逆推上帝的第一推力相似。（我甚至也可以逆推一个“我择原理”。在古代甚至现代，得权力者得天下，因而也得天道，实际上就是这种“我择原理”的运用。）其实巴比伦在历史中存在的时间也够长了，不比已经长期存在到现在的某些社会短。不能因为后者还未消亡就非议前者。据孟德斯鸠说，在斯巴达，偷窃是可耻的，但抢劫却是受鼓励的，因为前者软弱，后者有勇气。只可惜斯巴达也消亡了。但它至少活得不比雅典短。  
    按热力学第二定律，世界应该越来越无序（熵会增加），但生物界却越来越有序。这在物理学上并不算反常（其他地方会有更多的熵），但在文化进化的意义上却是有些反常的，比如，我就不知道是什么理性限定规范保持了动物界或微生物界的长期存在，——它们难道也有经济学上的“理性”？——它们事实上更应该具有！经济学不将这种理性强加到它们身上，反而强加于人，是不是对象误置？经济学至少也应来一个人和动物的比较研究，并确定限定两者各自之理性的规范到底来源于何处，受哪些因素的影响。（毕竟，在进化的层面上，人与动物是衔接的。）  
    偏好变异规范，举例，中国人没有付小费的习惯，但你一旦到了西方，你就可能养成付小费的习惯，这种习惯还可能成为你的偏好，使你随时都想逮着机会付小费。但这种规范好像不是变异，更像是拉马克的用进废退。幸好，这种规范和法律关系不大，因为法律应该没有偏好去管人的偏好，比如，法律不管中国人喝开水或请客送礼的社会偏好。如果法律管了，则要么是法律有问题，要么是这种社会偏好有问题（比如弃女婴），——在此事实上已涉及两种规范，两者是伴生的，但不知两者是否都是由偏好变异而至？  
    均衡筛选规范与法律中的任意性规范有更多的联系。仍然援引张文中的例子。张做了一个实验，他手里有100元钱要分给两人，规则是，两人各写一个数字在纸条上，如果二数字之和等于或小于100，则将钱按两人所写数字给两人，如果大于100，两人什么也得不到。实验结果是两人写的都是50。为什么在无穷个（0-100数字无穷，张未考虑货币的最小单位）纳什均衡中偏偏有此特定均衡？张的解释是，这是文化中“公正”的观念筛选的结果。我很推崇张的求实精神，解释也不错。问题是，如果本着要以博弈论解释公正是如何产生的，而现在反过来需要用公正来补充博弈论的不足，这就成问题了。  
    其实，博弈论是有助于解释公正是如何产生的。在博弈过程中，你出一个策略，你得考虑对方会有什么反应，并进一步修改自己的策略，又得考虑对方的反应，如此反复，就迫使你不得不站在对方的立场上来思考。除非你认定你的对手是傻子，你最终不得不“己所不欲，勿施于人”，公正由此而生。  
    当然，这种解释未免简单化了一点。公正的产生肯定也与社会习惯相关。比如，张解释了一次性博弈很难产生信誉，但长期博弈就很可能产生信誉。这无疑是对的。（张文未陈述信誉与公正的关系。信誉给人预期，但如果信誉只是给人不公正的预期，信誉则很难成为信誉。因此，我擅自推定，张对信誉的解释无意中是瞄准公正而去的。）但反面的例子也是存在的。比如，我和我的小狗相处时间长了，我进门就会踢它两脚，它似乎显得更加高兴，但我不知道这种由长期博弈所形成的习惯是否公正。另外，我们经常可以看到两姐妹形影不离，但因性情不同一个总是欺负另一个。因此我以为，社会中长期博弈之所以有利于公正的形成，是因为你总在面对或可能面对陌生的对手，你不能总是假定你的对手比你傻，或因某种性情或因其他原因可以接受你的欺负，因而你最终不得不“己所不欲，勿施于人”。在此，你的博弈对手与其说是某个特定的人，不如说是整个社会。如果我打定我这辈子在某种关系——比如夫妻关系——中，只与某个人打交道，我就不能保证到底是我要欺负她，还是她要欺负我。反之，如果一个人对配偶“好”一点，则很可能是想另有钟情而向整个社会博弈了。（当然，是否真好，你的配偶能够感觉到，作为男人，我尤其相信女人这方面的感觉。）  
    玩味到此，我相信立足于进化，以社会博弈论的分析是有助于解释公正的产生的。但在远古社会，公正与神的概念直接相关，在现代社会，这种关系也隐约存在，我们又如何以博弈论的分析来解释神的产生及消亡？显然，与文化进化相伴随的是神的退化，难道是因为神太不“理性”、太不懂经济学因而注定要消亡？这个看似无意义的问题会提醒我们注意如下事实：不论是理性限定规范，还是均衡筛选规范的产生，都会通过文化继承而接受来自于神的几乎是先定的公正的概念的指导。这一方面意味着博弈论中的策略集可能会缩小（因观念的限制有些策略你想不到），但正是因为这种缩小使得社会博弈更有效率（想想有两块表的人不知道准确时间）；另一方面意味着如果博弈“应该公正”是先定的，则博弈主要是关于“怎样公正”的博弈。换言之，法的具体规则可以由社会博弈产生，但法的概念却是整个博弈过程中的指南。纯粹立足于经济分析来解释法的规范的产生，给人的误导是法的概念也是由此产生的，仿佛法的概念只是社会博弈之外由人类智识生产的赘物。  
    当然，唯物主义可以只注重法的规则，打倒神的或法的概念，但又有谁曾见过以唯物主义治国的国家是法治（rule of law）社会？另外，法的概念在历史上各种社会中的含义是不尽相同的，甚至在一个社会中对各种人也不同，但如果我们从社会已经长期存在的事实逆推，则我们可以说一个社会中法的概念对各种人应有其相同之处，因为如果某一个人或某一阶层的人误认为自始至终都可以吃定对方，“己所不欲，强施于人”，则社会难能长久。现在社会已经长久，那肯定是各种人（尤其是统治阶层）在智识的层面上向整个人类历史博弈（确定策略集、赢得函数，还有相应的解法）而排除错误认识的结果。但历史之浩瀚虽然丰富了人们的策略集，同时也会使得人之智识在策略选择上更加低效。因此，我倒倾向于认为，法的概念正好诞生在人类智识力所不及之处（这并不是说不能认识，因为我们可以像牛顿一样逆推，其中的关键是逆推的逻辑），正如神也是诞生在该处一样。  
    法的概念与神的概念有内在的联系。这可能让人担心，中国一向缺乏神的概念，岂不同样缺乏法的概念？其实，担心是用不着的。因为如上述，如果能从社会已经长期存在的事实逆推法的概念，并且社会存在越长且社会又越大则逆推出的法的概念就应该更加合理的话，那么具有几千年存在史的中国无疑是首当其冲了。  
    国人都太聪明，在心智上有太多的博弈。究其原因，是因为我们有更丰富的策略集。但社会行为不见得比其他社会更具效率，心智上的博弈因而也显得是一场智力浪费。按逆推我们本应该更加合理的法的概念在此缺乏指南作用。或许是因为法的两极——道与实用？抑或经济学中的理性与法本身？或者一道复杂的博弈论试题之本身与求解它的灵感？——在中国相距太远了吧！借用西法和西学的一个好处看来是：打通这两极。  
                        
                                               
                                               
                                                  【写作年份】2002
                                               
                                               
                                                  【学科类别】法学理论->法理学