质疑“新人文主义”（其四）

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    徐国栋先生提出的“新人文主义”相较于旧人文主义所具有的两个特点：强调人类认识能力的有限性及人与自然和谐关系的绿色主义。对此我是表示钦佩与赞同的。但这种“新人文主义”对于民法法典编纂乃至于民法学有何影响，这一方面的论述则过于简略，吾人不得不更为补充。?首先，关于人类认识能力的有限性与法典编制模式的选择及其引发的思考。?  
  
        
    根据德国学者Larenz教授的研究，法律的编制模式有三种：个别情况模式、一般抽象概念模式和简单指令模式。不同的编制模式与对人类认识能力的评价有关。?  
  
        
    以个别情况模式编制法律，指的是尽量为生活中的所有情况制订法律规定，将这些情况的一切特点描述出来，对每种情况作极细微的规范。这种方法建基于乐观地相信人的思维能力可以预见一切情况。1894年的《普鲁士邦普通邦法》即为著例。它为了解决“从物”的识别，竟用了六十个段落来完成这一任务。如规定“在一个农场里的牲口为这个农场的属物”，“公鸡、火鸡、鸭、鸽是农场的属物”，“门锁和钥匙是建筑物的属物，而挂锁则不是”，“保护动物的必需品属于动物，使用动物的必需品则不属于”等。以此模式编制的法典，还试图使用一种能让任何公民、而不仅是法学家方能读懂的语言，并且天真地尝试排除法官行使审判自由的可能和解释法律的必要。?  
  
        
    一般抽象概念模式，指的是藉清晰明确的概念（固定或确定的概念）涵盖生活中的各种情况。法官必须把要裁决的情况归纳于这些概念中。该模式认同人不可能预见社会生活中所发生的一切情况，并且承认法官在适用法律时应主动衡量各方利益，而不应被动或机械地引用法律。《德国民法典》属之。?  
  
        
    由于更重视上述理由，可能使人们选择以简单指令模式编制法律。立法者为法官提供方针路线，规定衡量利益时的标准（一般性条款），订定有弹性的概念，概念中找不到核心区，而且区域的边缘和范围也是模糊不定的（即不确定概念）。《瑞士民法典》主要受简单指令模式的启发。  
  
        
    在三种模式中，未来的中国民法典应当采取哪一种模式？个别情况模式之不足采，勿庸辞费。徐国栋先生指出“应允许民法典保持开放性结构，赋予法官广泛的自由裁量权发展法律”，亦持同样见解。惟依其表述，究竟是采“一般抽象概念模式”，或采“简单指令模式”，或以前者为主，兼采后者之长处？不加分析，恐难以断定。?  
  
        
    “一般抽象概念模式”有优点，也有缺点。其优点在于：不仅可以保障最大可能的概观性，同时也可保障法的安定性。因为这种模式依形式逻辑的规则，以一般抽象概念为基础、经过穷尽枝分而形成整体。它具有统一性（Einheit）、枝分性（Gliederung）和完整性（Vollständigkeit）。设使这种体系是“完整的”，则于其体系范畴内，法律问题仅藉逻辑的思考操作即可解决。然而，以“抽象概念”为基础的体系，由于最抽象的概念都只容许有两个彼此处于矛盾对立关系的派生概念--不如是便不能保障其所要求的圆满性--，遂使许多情形无法纳入此类派生的对偶概念中。例如Gemhuber针对亲属法所说的“义务权”，根本就被认为是“与概念相抵触”的异端， 而中国传统法上的“典权”也不可避免要痛苦地游离于“用益物权”与“担保物权”之间。生活是变动不居的，生活事实是“具体而丰盈”的，但“抽象概念”必要舍弃客体中的若干要素，其结果，僵化的概念无法面对生活事实而应付自如。Larenz比喻说“在法律适用中，严格逻辑意义的涵摄所占比例，远少于大家起初所想象的。将各种各样法律上重要的生活事件，逐一分配到一个--被精细思考出来，由彼此相互排斥而且不会变更的抽屉所构成的--体系上，而只要将该当的抽屉抽出，就可发现该当的事件，这种构想是不可能实现的。”更为严重的是，一般抽象概念经常切断意义关联，越是一般的概念，其意义的空洞化倾向就越严重。犹如一棵参天大树，越是高高在上的树冠越容易忘却深藏地下的根系才是其生命力的来源。职是之故，忘却了人在伦理意义上的关联，就会迷失在法律形式上的、单纯形式的人（民事主体）的概念中，而不能为行为能力、责任能力找到归属；忘却了法律行为是人类自己参与形成自身法律关系的手段、人格自我发展的手段，就无法正确领悟在以法律行为形成债的关系时，何以要坚持“契约原则”（Vertragsprinzip）。鉴于“一般抽象概念模式”的缺陷，唯有少数法学家（如Larenz、Canaris）能不目眩于抽象概念式体系的魅力，除抽象概念外，尝试应用类型、主导思想、须具体化的原则以及规定功能的概念等思考形态，探索民法的“内部体系”，以揭示民法的“价值秩序”，惟有这样的内部体系才是开放的。根据徐国栋先生先前对民法基本原则的深入思考，其对BGB的偏见，以及他的“允许民法典保持开放性结构”的提法，我们有理由相信，他的选择决不是（严格地说不仅仅是）一般抽象概念模式。?  
  
        
    至于在“简单指令模式”下，由于一般性条款和不确定概念的使用，必然使法官分享更多的权力，相应地，法官也要负担更重的责任。为了获致个案的妥当和公正，法官必须对一般性条款具体化，必须对不确定概念为解释，在此过程中，“主观的”因素不可能完全排除。然而，法官的价值判断是否要取代立法者的价值判断？法官是否应尊重立法者在价值判断上的优越地位？法官的价值判断过程应否“客观化”？其选择进行评价时应否做出说明？法官对自己的决定应否陈述理由以受到事后的检证、审查？或者相反，放任由法官依其“法感”去任意地获取“正当”的裁判，果如此，则事实科学（诸如法官心理学或法官社会学）势必将取代规范性法学。 对于“简单指令模式”下我们可能遭遇的两条道路，我敢断言，徐先生决不会选择后一种出路。同样我敢断言，徐先生对前一种出路必须做出回答，而在徐先生的文章中，这方面的“吝啬”是我们所不能满意的。?  
  
        
    其次，关于人与资源的关系及其引发的思考。?  
  
        
    人与资源的紧张关系，从某种意义上说，是民法产生和变化的重要原因。“礼起于何也？曰：人生而有欲，欲而不得，则不能无求，求而无度量分界，则不能不争。争则乱，乱则穷。先王恶其乱也，故制礼义以分之，以养人之欲，给人之求。使欲必不穷乎物，物必不屈于欲，两者相持而长，是礼之所起也。”依学者之见，礼为世界最古最完备之民事法规。盖人类竟相取得社会生活资源，难免发生纠纷。如何规范俾期防患于未然，并解决纠纷于已然，民法遂应运而生。近代以来，民法契约自由原则之修正，所有权之社会化，遗产继承课征税捐，及过失责任原则之范围经由危险责任之设计被部分排除，无非是要使经由契约方式取得之生活资源，多受限制；所有权特别是不动产、遗产等生活资源，亦不例外，故民法之变化，人与资源之关系的变化，两者之间有着密切的关联。  
  
        
    民法既因人与资源之紧张关系而产生和变化，其内容也必然与各种生活资源相关涉。从发生之原因观察，资源有自然资源与制度（或称法定）资源。前者如动植物、矿藏、能源、人之体力与智力；后者如专利使用费、进出口配额等。自然资源只有如何分配之问题，而制度资源则生应否有此资源，如有之如何分配之双重问题。从存在之空间观察，资源有原始需求资源与社会共存资源。前者乃个体单独生存所必需，如食物、衣物之属；后者乃人类群居所必需，如名誉、尊严、社员资格等。原始需求资源既为人类生存所不可或缺，其于分配上有加诸更多限制之必要。从受保护之程度观察，资源有权利资源、法益资源及自由资源。权利资源由法律创设，在法律上有其名分，完整受法律之保护。法益资源虽非法律所创设，但为法律所承认，在法律上无其名分，在某程度内仍受法律保护，如投标排斥围标。自由资源与法律之创设或承认无关，非但无其名分，亦不受法律之保护，法律放任状态下而存在之资源，如同居人之事实上扶养、海难中抢夺之救生圈等。法律制度愈趋完善，自由资源愈减少，权利、法益的资源，则正比例增加。  
  
        
    民法规范的基础，从来是采取行为本位。“君子爱财取之有道”，民法对社会关系之调整，长期以来着眼于人类社会生活中之“行为”，规范其取得生活资源之途径，并禁止其逾越分寸。究其原因：一来民法规范乃社会规范之一种，主要规范人之外部行为；二来生活资源之得丧变更，固可由自然现象引起，然人类行为之作用更为突出；三来资源之分配（属动态）较资源之存在（静态）问题更多，而分配，常有人类行为之介入，民法遂不得不重视之。  
  
        
    虽然，民法于“行为本位”之外，从来也不能无视从“资源合理分配”角度入手，调整社会关系，其要者：1．本于创造或先占之理念而分配资源，如社员权归于参与设立之人，无主物分配与先占之人。2．本于资源延续之理念而分配遗产与继承人，或分配孳息与原物权利人。3．本于保护债务人之理念而分配资源者，清偿期的期限利益归债务人；选择之债，选择权无从定其归属时，分配与债务人。4．本于资源效益之理念而分配资源，如从物归主物权利人；动产与不动产添附时，归不动产所有权人。5．本于维护社会公益之理念而分配资源者，如提存逾五年未经领取，提存物归国家所有（合同法104条2款）；所有人不明的埋藏物、隐藏物归国家所有（民法通则79条1款）。  
  
        
    近代以来，民法之变化已然彰显出：“资源本位”渐次抬头，应与“行为本位”兼重。于我国现行法下，民法的规范基础，从行为本位进于资源本位还体现于：1．生活资源之得丧变更不得有害或有违自然生态。如严禁破坏珍稀濒危的野生动植物自然分布区域、重要水源涵养区域、有重大价值的地质构造、古树名木；不得在级级以上的风景名胜区、自然保护区内建设污染性工业生产设施；再如，禁渔期不得捕捞。2．生活资源之得丧变更不得妨害社会共同生活之正常演进。如土地使用者未按出让合同规定的期限和条件开发利用土地的，不得转让、出租，土地管理部门更得无偿收回土地使用权。再如通过证券交易所的证券交易，投资者持有一个上市公司已发行股份的百分之五时，应当在该事实发生之日起三日内，有报告、通知、公告之义务。3．特别情形下的民事责任之认定，以生活资源之破坏为标准，如违反环保法规，污染环境致人损害的，则由行为人负赔偿责任，行为人有无过失，在所不问。4．制度内异常利益之调回，如拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人才有优先受偿权。但对诸如发明专利形成独占市场而获致之异常利益，更应为概括性、原则性之规定。?  
  
        
    民法之由行为本位更进于资源本位，能更好地解释私法自治原则，并对其流弊为有效之限制。所谓私法自治之要义在于：个人生活资源无匮，则社会才能稳固、繁荣、进步；而求人个生活资源无匮，则资源之得丧变更由个人自作安排，简言之，藉个人之自私心，使对其个人生活资源作最有利之安排，以期于社会稳固繁荣。但私法自治之基础，求之于行为本位，反不可得，唯从资源本位方能解释。盖行为本位但求压制自私心之作祟，而资源本位鼓励、利用自私心之膨胀，以求最佳绩效。正因为如此，对私法自治所生之流弊，若从自私心入手，必然要压抑自私心，但难有具体压抑的方法，遂不得不以约束行为替代之。若从资源入手，使资源之分配合理化，并于个人行为影响其他个人生活资源达至某种不被容忍之程度，私法即不再适合自治，则限制规定因而产生。当然可否限制应否限制，乃一不具确定答案之问题。  
  
        
    从民法与资源的关系角度，我对徐国栋先生的观点当然是极力赞成的。但需要指出的是，徐先生的所谓“资源”似乎只限于自然资源，对制度资源及其对社会发展的巨大作用，未能予以必要的重视，范围不免过小。尤其因为制度资源之创造与分配，与民法的规定有着直接的关系，因此，在讨论未来中国民法典之际，徐先生对制度资源的忽略，使得他所强调的人与资源关系这一命题本该具有的意义，可能从相反方向受到不必要的削弱。  
  
        
    顺便指出，徐先生的“绿色主义”是新人文主义的特征之一，新人文主义是相对于旧人文主义而言的。德国法族既被逐出于旧人文主义民法之外，当然就更无缘攀附新人文主义及绿色主义。然而1990年德国民法中加入第90条a，其第一句曰：Tiere sind keine Sachen(动物不是物)。第二句：Sie werden durch besondere Gesetze geschützt(它们为特别法所保护)。为了表示对动物地位之强化，还将第一编总则中第二章章名“Sachen(物)”，改为“Sachen.Tiere(物、动物)”。对此，徐先生或可辩解，其立论之对象乃1900年之德国民法。但我以现时之德国民法为徐先生之绿色主义，增加一个支持性的注脚，徐先生想必不会反对吧。?  
  
        
      
  
        
                        
                                               
                                               
                                                  【写作年份】2002
                                               
                                               
                                                  【学科类别】民商法->民法总则