《论立法与法学的当代使命 》德文本第二版序言

　　  本书第一版刊行于1814年，一个任何具有健全的意识、身历其境者均不会忘怀的时刻。多少年来，将吾土绑缚于一位外人的专制统治之下的枷锁，日紧一日；而且，显然易见者，一旦压迫者的设想全盘成型，则吾人之命必当以吾人民族性的丧失而告终。其间发生的诸多重大事件，使我们挣脱了异族枷锁，对于避免我们民族性的丧失，贡献良多；逃脱大难之后那种无比欣悦之感，当亦为整个国族视作神圣记忆，而倍加珍视吧！如此这般，自由地就国人普遍关心的问题向公众进行阐说，才再度具有了现实可能性。整个国家高涨激奋的精神，即充分说明了较诸平时所为，此刻这一任务更加具有吸引力，也更为重大。职是之故，在此重要时刻，一位著名法学家走到台前，建言为整个德国制订一部统一的法典，进而促进德国人的团结与统一—— 一个最为重要的政治目标——，与此同时，改善司法运作和法律科学。人们期望，当时正在维也纳召开的“大会”，当乐意倾听这样一位爱国者的建言。  
         
      
         
    同样是这一情境，使我不能自已，而于刻下这部作品中就此重大问题略陈鄙意。凡此情境，以及此种情境出现的那样一个激动人心的时刻，人们均可从拙作中看到。虽然关于这一问题本身，我的阐说和信念不仅全无差异，而且因为持续的深思和相当丰富的历练，而益形肯定；但是，如果此刻我是第一次就此问题发言，毫无疑问，将会以一种非常不同的形式出现。职是之故，对于是否最好略予修改或增删，而以此刻的形式将本书呈现于世这一点，遂不无疑问。不过，对于这一过程究竟采取何种形式，并无什么既定的限制；然而，此举却可能导致对于原作的全面窜改，而实际构成一部新的作品。因此，我宁愿出版一部正如此刻的本子，而不作任何修饰。尽管如此，对于某些段落，稍予解释还是不无必要的。  
         
      
         
    页64的论述系建立在十八世纪未臻成熟的法学理论基础之上，而简短的陈述亦为散乱而粗疏的哲学思辩的不良后果的产物。——许多人理解这些段落对于哲学思辩的谴责，整体上亦适用于法学理论。对我来说，这一点似乎不可一概而论。因为，若考虑到整个上下文意思，我只是说将沃尔夫（Wolf）哲学应用于法学实属不幸，及其对于现时的哲学家们的广泛影响。不过，对于此刻我所引述的思想理论，现在则难觅其追随者和辩护人了。  
         
      
         
    在第七章中，笔者曾对晚近的法国法学家多有微辞。现在，逐个来看，凡此评判益且正确无误；而且，就此批判本身而言，亦无什么需要转圜修缮之处。不过，第七章展示的我们诸邻法学中倍受崇羡的一支正在悄然消隐这一总的印象，却确乎是片面而不公正的。这一偏颇部分可归因于对于这些邻居的强烈的抵触情绪，——那时，这是再自然不过的了；部分归因于我对于它们的学术知识上颇多欠缺。我很乐意借此机会，经由公开的宣示，对在下愧行之不公进行弥补。真相是，虽然有些年轻人近来表现了很高的热情，但法国在很长时间里对于法律学习和有关与此的知识门类确乎相当忽视。恰恰相反，那里的实践法理（practical jurisprudence）已然产生，并保持了高度成熟状态；有关与此的学术方面享誉隆崇，吾人或许亦获沾溉不少。职是之故，诸如穆霖（Merlin）的作品，像《剧作集》（Repertpire）和《疑问集》（Questions），包含了诸多涵义深远、思想尖锐而审慎明辨的真实案例分析例证。在这方面，我们的实践法学研究（practical legal literature）与法国的差距甚大。其之如此卓越的原因，一如此前亦已提及的其之缺陷，部分源于该国族的实践品格，部分导源于其具有高度容忍和鼓励天才脱颖而出的程序形式，而在我们这里，法官和实务家们于令人索然无味的等因奉此、晦涩费解中践履各自职责。另一方面，我丝毫也不认为凡此优点得归因于《法国民法典》；不论他们由此获得了什么好处，虽然并非必然，他们也会同样遭遇其不利之处。所以，拙作反对《法国民法典》的每一件事，我依然必须持守。本书中对于法国法学院的负面评判，亦可作如是观，法国法学院的规则确乎严重限制了法理知识在法国的自由成长。我是以更大的自信说出这一点的，因为本人的这一评判受到了倍受敬重而且明慧卓识的法国人士的肯认。  
         
      
         
    页159。此处所说的布隆多（Blondeau）的罗马法教授模式，根据最新的资料来看，似乎理解有误。  
         
      
         
    页165－7。此处所说的普鲁士诸大学的法学研究，自那时起，已有一定的变化。几年以来，我和同事们开设了《普鲁士法典》(Landrecht)课程，在此课程中，我获益匪浅，得以掌握《普鲁士法典》的各种原始资料。后来，这一课程并已成为必修课，人们对法律史研究亦不再抱有偏见，《普鲁士法典》遂成为第一批考试的科目之一。亦有甚者，现任司法部长准允公众免费获得这些资料；一些杰出的法学家亦已受雇于此业。因此，我所竭诚祈愿者（本书页112），已以最为令人快意的方式圆满实现了。  
         
      
         
    在页175，我曾表达了一个愿望，即横垣于德国不同各邦大学间的障碍或将被拆除。众所周知，自那时以来，特别是最近，巴伐利亚政府为实现此一重要目标，撅力甚伟。  
         
      
         
    现在的这个本子包括两个附录。第一个附录径为本书的延续，因而，或可构成其一部分。对于发表在《历史法学时评》（B.1., No.17）上的另一篇论文“论贡纳”（the review of Gonner），或许亦可作如是观。不过，就这篇论文的缘起而言，很大程度上不得不认为其表现了个人论战的特点，经由最为冷静的思考，在下既找不出什么理由得谓其中存有偏见，从而收回成论；也未感到在经年岁月流逝、我的论辩对手已然去世后，经由重新印行该文，再度挑起那场原本起因偶然的论战的冲动。的确，那篇论文中确有许多内容关乎那场论战的一般原理原则，但是，任何人欲尽其详，参详《历史法学时评》本身则再为合适不过。  
         
      
         
    在第一份附录中，只有一段文字我现在略有补充。正是在这一段落，鄙人曾经提出警告，反对浅薄搬用“普遍法律史”（Universal Legal History）。这段文字有时似乎被理解成鄙人对于此种研究概予反对。然而，任何对于真理抱持正直热爱之士，展读该文，必将发现如此误释令人全然不能接受。对于此种误解，吾欲辩而无言矣！  
         
      
         
    第二份附录的内容是一家法国法庭有关《法国民法典》问题的意见，在本书第80页曾予提及和赞赏。因为我的读者中只有很小部分可得接触到收录该文的法文文集，所以，我决定将它重印。  
         
      
     英译者将德文Eigentumlichkeit译为nationality，即“民族性”。德裔美籍法学家E·博德海默认为译为individuality，即“个性”，似更贴切。从德语原文和本书上下文语境来看，博氏之说当较允当，或可措辞为“民族个性”。此处权维持英译，并祈读者阅读时留意。详博氏《法理学：法律哲学与法律方法》第五章注6。——中译者注。  
         
      
         
     指蒂博——英译者注。中译者按：安东·弗里德尼希·尤斯图斯·蒂博（Anton Friedrich Justus Thibaut），1772年1月4日出生于汉诺威的哈默尔恩，1840年3月28日卒于巴登－符滕堡州的海德堡，享年68岁。先后在哥廷根、柯尼斯堡和基尔研习法律，并于1796年在基尔获得法学教师资格，后分别于1798年在基尔，1802年在耶拿，1806年在海德堡，获任民法教授。1834年，受任为德意志邦联仲裁法院法官。作为一名杰出的法学家，蒂博是德国哲学法学派的领袖，持守以温和的理想主义为哲学基础的传统自然法学说。其在拿破仑战争后倡议对德国法进行法典化改造，反映了其理性主义的哲学诉求和经由法典化寻求德意志民族统一的政治抱负，遭到了以萨维尼为首的历史法学派的激烈抨击。1814年，蒂博发表“论制定一部统一的德国民法典的必要性”一文，同年，萨维尼发表本文，提出针锋相对的主张，自此拉开有关法典化，以及由此触发的对于德意志民族全部文明史本身的争论的序幕。除上述论文外，蒂博的主要著作有《罗马法的逻辑解释理论》（1799）和《罗马法体系》（1803），均产生了广泛的影响。此外，蒂博并对音乐素有研究，写有《论音乐艺术的纯洁性》（1825）。参详本书“蒂博的建议”一节。——中译者注。  
         
      
         
     此处所说的“大会”，是指1814至1815年在维也纳召开的“反法同盟大会”，即第六次反法同盟大会。拿破仑于1804年5月18日称帝后，随即征伐欧洲，至1808年拿破仑兼任意大利国王，法兰西帝国国势达到鼎盛，如日中天。但继1808至1812年入侵西班牙之战屡遭挫折后，1812年的侵俄战争更是以惨败告终。次年10月，莱比锡战役中法军再遭败绩。1814年3月31日，第六次反法同盟联军攻入巴黎，拿破仑第一次被流放到厄尔巴岛。反法同盟旋于维也纳召开会议，重商建立欧洲秩序。翌年，由于英、法、俄等欧洲大国担心德意志成为一个统一的国家后如虎在侧，聚集在维也纳的政治家们遂决意建立一个松散的“德意志邦联”，作为德意志统一问题的暂时替代性解决方案。该邦联由三十五个主权国家和美茵河畔的法兰克福、不来梅、汉堡和吕贝克四个自由市组成。——中译者注。  
         
      
         
     此处“法学理论”，系对应于英文jurisprudence，其对应的德文为jurisprudenz，法文与英文相同，均源于拉丁文的jurisprudentia，或iurisprudentia，系由jus（法律，权利）和prudentia（智慧，知识）所构成。泛指关于法律及其解释的知识与智慧，或者关于法的科学与哲学。在古罗马，通常系在前一意义上使用该词。因而，凡具有裁判疑难案件本领者，不论是否法官，均可称谓juris prudentes, 而藉其解释所渐次形成的法律实体（body of law），即被称为juris prudentia。因而。该词又指法律制度或法制（system or body of law），特别是具体的法律制度。事实上，法语和西班牙语中的jurisprudence，有时仍然是在这一意义上使用的。正因为此，有人认为，其之成形与英美法系所谓的“判例法”的成长颇多暗合之处。  
         
      
         
     萨维尼氏德文原著标题为Vom Beruf unsrer Zeit fur Gesetzgebung und Rechtswissenschaft。英译者以jurisprudence对译德文Rechtswissenschaf。该词由Rechts（法律，权利）和wissenschaf （科学，知识）两部分所构成。Jurisprudence 或Jurisprudenz 一词带有经院哲学意味和纯粹思辩色彩，萨氏既对自然法学不屑，强调应当循随历史之径，探寻法律进化的真实图景，从而掌握法的内在精神，自当钟情于知识论意义上的“科学的”研究。联系到本书萨氏主张的scientific jurisprudence，以及当时的整体知识－思想氛围等等因素，这可能是萨氏选择Rechtswissenschaft一词的原因所在。  
         
      
         
    至于英文jurisprudence，汉语法学界现在通常译为“法理学”，专指与部门法理论相对的基础法理及其知识体系。此为该词之一义。其实，就本义而言，该词乃指对于法的基本理论性研究，特别是经由对于法的解释所形成的知识结晶，径直等同于“法学”和“法学理论”本身，包括部门法的理论，以及基本的法律制度。在本书中，萨氏即在此意义上使用该词，故本书标题径作此译。在以下正文部分，中译本视语境的不同，分别将其译为“法学”、“法学理论”或“法理”、“法理学”，以及“法律制度”。——中译者注。  
         
      
         
     沃尔夫，莱布尼兹的杰出追随者。其学派一直延续至康德的出现，或可追溯至1781年《纯粹理性批判》的出版。沃尔夫卒于1764年。——英译者注。  
         
      
         
     我相信，这里是指菲希特、谢林和黑格尔。黑格尔的理论一旦应用于法学，即获得冈斯（Gans），这位当今历史法学的反对者中最为得力的干将的极力褒扬和发挥。其主要著作为《论继承法的历史》。——英译者注。  
         
      
         
     在某种意义上，萨维尼已经作出了补偿。参详《历史法学时评》（Zeitschrift fur Geschichtliche Rechtswissenschaft），卷4，第488－90节。Zeitschrift是一份法学杂志，由萨维尼、艾希霍恩（Eichhorn）和格兴(Goschen )编辑。——英译者注。  
         
      
         
     我在此所说的，即对于本书所予法国法学的不无偏颇的评判、本书初版时的历史情境的解释，已在一家法国杂志刊登而广为周知，该杂志对此争论曾予极好说明（详《环球》1827年，第59号，页18以后）。  
         
      
         
     指冯·基希艾森，已殁。——英译者注。  
         
      
         
    ] 著者在所指出的段落中曾经明确阐说，不应忽视任何历史知识，但我们应当最为关注的，还是我们自己的法律和制度的历史。——英译者注。  
         
                        
                                               
                                            
                                              【注释】
　　    中国法制出版社
                                               
                                            
                                              【出处】
　　中国法制出版社
                                               
                                               
                                                  【写作年份】2002
                                               
                                               
                                                  【学科类别】法学理论->法理学