WTO对我国银行法制的挑战及其对策

　　   一、WTO法律制度对我国现有银行法制的冲击  
    WTO法律框架中直接涉及银行领域的法律文件主要有《服务贸易总协定》及其附录（包括两个附录）、《有关金融服务承诺的谅解协议》、《金融服务协议》（包括框架协议及具体的承诺）。  
    我国目前尚未公布加入WTO的具体承诺，银行法制所面临的挑战主要体现在WTO的一般性法律制度中。将来，与各成员方所进行的一系列谈判成果及具体承诺，也随着我国成为正式成员而直接地影响我国银行法制。  
    由于现有银行法制是在由计划经济向市场经济转轨过程中逐步发展起来的，因此法律的基本原则、内容以及法制形成与发展的机制、执法等，都在不同程度上与WTO法律框架有关要求不相符。这些不相符主要表现为：  
    第一，现有银行法制的基本精神、基本原则与WTO法律框架的原则和制度有不协调之处。  
    由于历史的原因，我国现有银行法制的基本精神和原则与WTO法律框架的要求有诸多不协调之处，这种不协调主要表现在两方面：  
    1）我国银行法制在立法取向上过于强调金融市场整体的安全和秩序，尤其是维护国有财产的安全，疏忽了银行的自身价值目标——自主、效益最大化、公平竞争，这与WTO法律框架的要求不协调。  
    众所周知，WTO法律制度追求各贸易领域自由化是其基本的目标，尤其是以美国为代表的发达国家更倡议“大胆开放”市场，突出私有化和放松管理的理念。尽管WTO法律框架在金融服务问题上给自由化以相对的保留，但是自由化始终是金融服务协议的基本目标。  
    然而，我国的现有银行法制在立法精神和价值取向上，强调国家的管制利益，疏忽了市场主体——银行的自主权益之维护。现有银行基本法律及银行监管规章都有此种倾向。法制强调行政性的强制监管，疏忽了银行的自律和内控机制。尽管在《商业银行法》中肯定了商业银行可以依法开展业务，不受任何单位和个人的干涉，商业银行以其全部的法人财产独立承担民事责任。但是现有法律法规规章及监管政策很难体现这些原则要求。当我国加入WTO后，这种状况如继续下去，势必会妨碍我国国内银行与外资银行、外国银行公平、公开、公正地竞争。倘若把现有的法制要求贯彻到入世后监管外资银行、外国银行的实践中去，则可能引发出这些主体的不满和对抗，因为有些监管原则WTO所追求的原则和方法相抵触。  
    2）银行法制试图将内资银行与外资银行、外国银行区别对待，这与WTO法律框架中的诸多原则和制度相抵触。我国银行法体系在规范市场主体时，比较明显地区分了国内和涉外两大块，正如《商业银行法》第88条指出：“外资商业银行、中外合资商业银行、外国商业银行分行适用本法规定，法律行政法另有规定的，适用其规定。”事实上，我国有一系列专门适用于外资商业银行、中外合资商业银行、外国商业银行分行的法规和规章。尽管这些法规和规章并不一定都旨在于内外有别，但至少表明：我国在立法精神上试图做到区别对待。具体规则上的诸多差别对待也证明了这一点，如在市场准入方面就对外资银行、外国银行等作了种种限制。  
    第二，在银行法制的创制及公开方面，存在不少与WTO法律原则或制度不协调的地方。  
    《服务贸易总协定》第六、七条对国内法规创制提出了原则性要求，即对于成员方已经承诺开放的服务部门，其国内法律法规的制定必须遵循合理、客观和公正的原则。  
    在我国现有条件下，要确保“合理、客观、公正”原则在法的创制中得到实现，还有一定的困难。这是因为：1）法制的草拟和创制者角色的特殊性，制约了法制的合理、客观、公正地形成。我国银行法制的草拟和创制者大多时候是由政府职能部门——中央银行来充任，由于政府职能部门存在着明显的行政目标，法律法规和规章的草拟创制必然会渗透了草拟者或创制者的主体利益色彩，这势必影响银行法制合理、客观、公正形成。2）在创制程序中，由于创制者与执法者在多数情形下重合，这会妨碍规范监管者、执法者的制度的生成，以致阻碍银行法制在整体上的合理、客观、公正的实现。3）创制程序方面的局限性。我国现有法律法规规章的创制，特别是行政法规及监管规章的创制大多由监管当局完成。但是监管当局在具体法规和规章的规划、选题、调研、起草、征询意见、修改、通过等环节上缺乏严格而具有约束意义的操作规则，使得一些法规和规章的科学、合理生成在程序上缺乏保障。加上监管当局监管事务繁重，集中于法规和规章创制上的时间、人力、物力都很难得到充分的保证。这势必阻碍我国银行法制客观、公正、合理地形成和发展。  
    法制的透明度原则是《服务贸易总协定》中一般责任与纪律中的第二项（协定的第二条）。该原则要求法律法规规章的制定、修改、废止必须及时地公开和通报，并应将有关法令、规章或行政指令等迅速地报告给服务贸易理事会，还应建立相应的机构和机制来确保这种公开和通报的全面和及时。我国现有银行法制的公开，虽有了一定的机制，但是仍缺乏严格的执行和监督规程，专门用于查询银行法律法规和规章的机构也未得到法制的明确肯定。特别是那些针对个别问题由监管当局所作出的答复和解释，在实践中不少是具有规范性文件的地位，但是其法律地位缺乏严格而权威的法律依据，这些文件的公开性和透明性更难有效地落实。根据WTO法律框架的要求，任何成员方认为其他成员方所制定的政策、措施和法规将影响协议的实施的，有权向服务贸易理事会报告，这意味着我国成为WTO 成员后，银行法制的透明度存在问题时将可能受到WTO机制的约束。  
    第三，在具体制度的选择方面，有诸多制度与WTO法律制度相抵触。  
    在外资银行、中外合资银行及外国银行的市场准入条件方面，现有的法制有不少规定，可能与WTO一般法律制度及我国即将公布的具体承诺相抵触。如在市场准入方面，申请设立外资银行或外资财务公司的条件是：申请者为金融机构；申请者在中国境内已设立代表机构2年以上；申请者提出申请前1年末总资产不少于100亿美元；外资银行最低的注册资本为3亿元人民币等值的自由兑换货币，外资财务公司为2亿元人民币等值的自由兑换货币。另外申请者还应获所在国或所在地区监管当局的认可，并受到完善的金融监管制度的有效监管。而且还进一步要求实收资本不得低于注册资本的50%，实收资本应在接到这些批准设立文件之日起30内筹足等。另外在市场准入的地域限制方面，我国迄今为止，还仅有个别城市对外资金融机构进行开放。很显然，这些规定旨在于对外资银行、中外合资银行、外国银行在我国境内提供金融服务进行限制。这种限制如果不在我国即将公布的承诺中列出，将构成对WTO法律框架的抵触。另外，前述规定中部分内容是直接与WTO法律制度中的基本原则或纪律相矛盾的，特别是市场准入的地域限制。  
    在业务范围的限制方面，对外资金融机构的业务限制主要有：一是外资金融机构从国内的存款不得超过其总资产的40%；二是外资银行、合资银行的投资总额不得超过其实收资本加储备金之和的30%，但经中国人民银行批准的除外；三是外资银行、合资银行对一个企业及其关联企业的放款不得超过其实收资本加储备金之和的30%，经中国人民银行批准的除外。另外在办理人民币业务方面的限制则更为严重。这些限制性规定，对维护国内金融秩序，培育国内银行企业起到了积极作用。但是在我国加入WTO后，此类规定能不能继续地存在则取决与我国的承诺表中是否明确主张，而且有的规定是必须在一定的期限废除的。事实上，我国在个别谈判中，已经承诺对部分限制通过适当的安排进行废除。如我国在谈判中，已经承诺在人民币业务的开放方面，将按照一定的日程对外资银行、外国银行分行逐步开放。另外，从《服务贸易总协定》有关市场准入的要求来看，除非我国在具体义务承诺表中有明确规定，否则不应以某一地区分部门为基础或以整个国境为基础来维持或采用下列规定的措施：采用数量配额、垄断和专营服务提供者的方式，或要求测定经济需求的方式，以限制服务提供者的数量；限制服务交易或资产的总额；限制服务交易的总数或以数量单位表示的服务提供的总产出量。这种要求意味着，我国现有的针对外国银行、外资银行、中外合资银行所做的业务范围上的一些限制性规定，除非在承诺中列出，否则将构成对WTO法律框架的冲击。  
    根据这些要求，我国现行银行法制中针对外资银行、中外合资银行、外国银行等所作的限制都可能受到冲击。因为许多限制无法通过谈判来反映到承诺表中去。尽管我国在谈判中争取发展中国家的优惠待遇，但是这种待遇是有一定的时限的。何况我国还需承担逐步自由化方面的义务，必须在每一轮谈判后都将使自由化的进程得到一定程度的推进。  
    第四，在银行法制的系统化与内部协调方面的缺陷将构成对WTO法律制度的直接或间接的抵触。  
    我国现有的银行法制体系存在诸多的不协调不合理之处。首先，银行监管规章在补充基本银行法律方面还存在不足。如直接针对《人民银行法》、《商业银行法》的缺漏进行系统性补充的规章还没有。其次，现有规章重复基本法律的现象比较严重，还有的与基本法律有一定程度冲突，规章之间也有类似问题。这一方面源于规章的创制未对制度的效益和系统化问题予以足够的关注，另一方面则源于规章创制的时间跨度及未能及时地进行彻底的清理。再次，法制的系统化与及时废改立方面有不足。现有的法规规章产生往往是以具体问题缺乏法律调整为背景的，文件的具体性和针对性使得制度在一定程度上障碍了法制的系统性和规划性。需要一个立一个的被动创制，势必为法律法规规章之间的协调留下困难。  
    法制系统存在的不协调问题，反映到法的实施过程中时，则难免会发生法制的公平、公正之价值取向受到侵蚀。当我国加入WTO后，银行法制的实施过程中将有更多的其他成员方的服务提供者受到我国法制调整，因此法制的不协调及因此导致的法律实施的不公平、不公正，将会升格为对WTO法律框架的冲击。  
    第五，现有银行法制对监管有效性的制约将直接或间接地产生与WTO法律制度相抵触的问题。  
    我国加入WTO，意味着我国银行监管必须有重大的变化，才能适应WTO所追求的服务贸易自由化的要求。因为众多的外国银行服务提供者的进入，不仅对我国的金融秩序构成重大的挑战，也直接冲击着我国市场的稳定，在这种背景下及WTO体系的法制约束，银行监管已不是简单的国内经济管理问题，而是随时可能引发国际问题。因此，银行监管的效益和质量将是迫切需要解决的问题。  
    鉴于此，我国银行监管在放松的同时，必须要突出重点监管，并通过监管方式方法的变革来提高监管的效率和质量。但是我国现有银行监管法制在构筑有力的监管主体、有效的监管机制及灵活多样的监管手段方面还有不少的缺陷。首先在监管主体的塑造方面，现有法制对监管当局的职责规定过于宽泛和原则，不利于监管机构依法行使职权。如《人民银行法》虽为“金融监督管理”设了专章，但其条文仅有7条，而且，每个条文的规定均为原则性的内容。其次，法制对监管机构职权的维护不够。如《人民银行法》在稽核检查监督权的行使上，仅规定“提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报表的”，“拒绝人民银行稽核、检查监督的”可对商业银行进行处罚。这种规定很显然把提供有关材料和信息不及时、不完整或不正确的情形疏忽，同时此处也未给银行内部直接责任人员予以相应的处罚。再次，法制在规制监管机构及其工作人员履职的具体要求方面有不足。如对于监管机构的工作人员具体素质要求方面缺乏明确的规定，对于他们履行职务的具体要求及必要的司法或其他监督机制也缺乏强制性的规范。此外，银行法制在构建、运用监管手段和方式方法上也有缺漏。现有法制比较突出市场准入、稽核检查、调查统计、谨慎性要求等监管手段，但是对于市场退出、存款保险、同业自律、内部控制机制等手段的运用则有不够之嫌。尽管市场退、同业自律及内部控制机制已经在法制实践中得到了一定的反映，但是有效、切实地落实则仍然存在问题。另外，存款保险制度则仍是空白。与此同时，法制在构建这些手段时，有不同程度的原则化和不便操作的遗憾，需要进一步强化具体操作规则的建设，确保手段的有效性。  
    我国一旦加入WTO，金融监管的放松、外国金融服务机构的广泛进入、WTO法律框架及我国金融秩序的稳定，都呼唤银行转换监管理念、强化监管机制的有效性、突出重点监管与有效监管。  
    二、我国银行法制变革的具体对策  
    鉴于我国银行法制面临着WTO法律制度的种种冲击，为此我们应考虑从如下几方面来应对这些冲击：  
    （一）在思想上应充分重视加入WTO的契机，以促成我国现有银行法制的完善，不能简单地将制度变革视为被动应付WTO制度的要求。  
    众所周知，我国现有银行法制与现有银行体系、商业银行的治理结构（特别是国有商业银行的治理结构）都反映了经济体制转轨时期的诸多特征。为了使商业银行及银行制度适应国际经济一体化的趋势，我国应把加入WTO作为国内银行法制改革的重要契机，在顺应WTO法律框架需要的同时，充分借鉴国际通行惯例来发展我国银行法制。银行领域的制度富有很强的技术性，银行业和银行制度相对成熟国家的经验值得借鉴和汲取。为实现我国金融体制现代化和高效益化的目标，应努力摒弃现有法制中不利于体现银行追求效益和公平竞争的制度。不能为了封闭自守或保持中国特色、尊重国情，而忽视了银行法制的国际化特质。事实上 ，从各国发展的经验来看，银行业繁荣和发达的地区也是银行法制相对开明、健全和完善的地区。我国要把加入WTO作为主动进行银行业及其制度创新和改革的重要时机，大胆变革那些过时的制度和规则，积极主动地引进先进、开明的制度。  
    （二）要注意更新银行法制理念，在适应WTO法律制度要求的过程中，重构我国银行法制新理念，以适应当今国际社会国际经济一体化的需要，促成高效率、符合国际惯例的现代化银行法律制度的构建。  
    我国现有的银行法制理念具有较强的计划经济色彩，这主要反映在银行监管制度及现有的银行公司治理结构的缺陷方面。银行法制理念的现代化，应把握好以下几点：第一，银行法制的发展应能充分体现全新的效益理念。银行法制绝不是仅仅为了简单的安全和表面的有序，而是追求动态发展中的有序、安全和高效率。基于此，我国应在接受WTO法律框架的过程中努力革除不利于新效益理念的制度和规则。第二，应渐进地发展银行法制中的国际化理念。国际经济一体了银行市场的国际化，WTO要求各成员国在制度变革上应能逐渐地接受金融国际化和自由化发展理念。我国应在维护国内金融秩序稳的同时，大胆地为银行法制的国际化创造条件，不能为了短期的特殊利益，延误改革时机，徒使改革成本增大。第三，银行法制应充分体现优化银行治理结构的理念。我国各类企业都存在共同的通病——企业的治理结构未能得到科学、合理地构建。现代化的银行治理结构必须既能充分所有者权益，又能保障经营管理者的经营自主权。治理结构中各种权利主体的地位应该得到明确，相互制约相互监督的关系是以有关当事人的权责为根据的。这种权责机制不仅应能有效地促成权利主体对其权利的积极主动地行使，也能完全有效地约束其谨慎地履行职责，并能对其行为承担应有的责任。  
    （三）应注意运用WTO法律框架中允许我国作为发展中国家所享有的待遇，在加入WTO作出具体承诺时，给我国银行法制的变革以适当的过渡时期，避免过多承诺与法制变革的社会经济环境相抵触，徒增制度实现的成本。  
    我国在与各成员方谈判过程中，始终要求以发展中国家的身份入世，其目的是为了赢得改革的过渡时间，充分地作好各种准备，并为保护国内尚未成熟的银行产业创造条件。当然，这种保护的限度取决于我国在谈判中的承诺，尤其是在最终承诺表中的承诺水平。我国在处理这一问题及相关的银行法制变革时应注意以下几点：  
    第一，针对现有的对待外资银行、外国银行的政策和法制，要首先认真考虑如何尽快地取消对他们的特别优惠政策，如现有的税收方面的优惠等。这种取消可以促成内资银行与他们处于平等的发展层面上来竞争，在一定意义上可起到限制外国银行服务提供者进入的作用，并为实现我国的承诺奠定基础。  
    第二，从实际出发，为使国内银行业及金融秩序在过渡时期能得到平稳发展，并在一定程度上减轻内资银行的发展压力，承诺时可以从内外一致的角度来构筑一些控制外国银行、外资银行发展的速度。  
    首先可在不违背具体承诺的前提下，公开地在市场准入或国民待遇的某些问题上作出明确限制。如巴西在银行及其他金融服务领域的商业存在准入问题上，明确规定：外国金融机构建立新分支机构和下属机构，或外国人增加在巴西设立的金融机构中的出资比例，须按照总统令，由行政机关以逐件批准的方式授予许可；提出申请的投资者将被要求满足特别条件，外国人可参与公共部门金融机构的私有化进程，在每个项目中，将同样通过发布总统令的形式批准商业存在；否则，不允许商业存在。这种特别程序会加大外国银行服务提供者进入我国的成本，在一定意义上能起到间接的限制作用。  
    其次，可以利用WTO法律框架允许的灵活机制来限制外国金融服务者的服务。如巴西在承诺表的附加承诺中指出：对于信用卡和保理服务，如果在未来的国会立法中，这些服务被定义为金融服务，将在商业存在中给予国民待遇。此处利用了金融服务定义方面的分歧，而为一定时期限制国民待遇的范围留下了余地。同样的原理，我国也可采取类似技术。  
    第三，在作出具体承诺时，一定要慎重，能做到的便承诺，不能做到而可以保留的，则应明确地在承诺中作出保留。因为这些承诺都是我国必须在国内法中予以接受的，它们将是我国银行法制变革的最重要依据。  
    （四）对现有银行法制变革任务的艰巨性必须有充分的认识，系统地研究WTO法律制度，认真分析、及时地清理和完善现有银行法制，将是我国银行法制的理论与实务界的重要任务。  
    WTO法律制度是一个十分复杂而庞大的法律体系，尽管直接针对银行法制方面的规则并不是很多，但是WTO法律体系中的银行法制与其他法律制度是有机的体系，许多要求国内银行法制作出相应规制的内容可能来自WTO的其他一般性法律规则和制度。因此，我们不能孤立地对待WTO法律中的银行法律规则。根据《服务贸易总协定》的要求，所有成员方在一定的时期内，应就旨在使服务贸易自由化逐步达到较高水平的问题，进行连续的多轮谈判，并在以后定期举行，这些谈判应引向为减少或取消对服务贸易各项措施在有效进入市场方面的不利影响，并对服务贸易自由化的进程有所推进。由此可知，WTO法律制度还是动态和发展的，通过谈判，各成员方的承诺义务会有所变化。因此，我国还应用发展的眼光来研究、把握WTO法律制度，不断地随着相关制度的变化而推进国内有关银行法制的发展。  
    另外，对于其他成员方在具体承诺表中所做的具体承诺，一定要进行全面的研究。因为这些承诺既是我国在谈判中提出对价的重要根据，也是我国借鉴对方承诺作出制定承诺对策的范例。尤其是对一些国情与我国相似的发展中国家特定承诺，以及那些对我国入世和承诺要价高的发达国家的承诺，均应给予高度的关注和认真研究。  
    在研究WTO法律制度的同时，必须对我国现有的银行法制进行系统的分析和整理。具体而言，首先应该重视对已有的银行监管规章进行研究、清理。其次，认真研究银行法律法规的体系、原则及具体规则与WTO的法律规则是否相符。有计划、有重点地对抵触的规则和制度进行修改。  
    （五）在具体制度的完善要明确重点和难点，重点是适应WTO的一般纪律与原则的要求，难点是在制度中体现我国最后在市场准入及国民待遇方面的承诺。  
    从        WTO法律制度的内容及其与我国银行法制变革的联系来看，WTO的一般原则和纪律的要求是我国银行法制回应的重点，而市场准入和国民待遇问题则是法制变革应注意的重点。  
    为了解决重点和难点问题，我国在具体制度选择中应注意以下几点：1）在我国的具体承诺尚未公布之前，应注意根据WTO法律制度中一般性的制度和原则，来分析和清理我国相关银行法制中不合时宜的内容。2）在我国公布特定的承诺后，我国的银行法制应有针对性地从如下几方面来修改和完善：其一，要注意对有关限制市场准入的方式方法和具体内容进行修改。这种修改，将以放宽对外国银行的准入与适度的限制为主。现有银行法制侧重从提供银行服务的品种、服务的地域、分支机构的设置与地域分布等方面来限制外资银行和外国银行的准入。这种限制在我国加入WTO后，将受到冲击。其二，国民待遇方面则是以放宽限制为主。因为国民待遇是WTO法律框架中的一项基本原则，各国在该原则上的限制都倾向于尽可能减少。尤其是在跨境提供服务、境外消费、商业存在形式方面的限制更少，如菲律宾的承诺表有关商业银行的部分就在该三项均无限制，只是针对自然人的存在有一定的限制。当然，我们也应注意到，许多较大的发展中国家如印度、巴西、阿根廷、埃及等，对外国金融投资均按本国情况设有硬性的限制，在“国民待遇”栏中通过限制每年仅允许几家外国银行进入，而且在资金额上不超过本国金额的10%—25%不等。这种限制也值得我国借鉴。  
    （六）健全执法机制，提高执法人员素质，强化执法的效益观。  
    健全的执法机制和较高素质的执法人员，是我国银行法制在制度上完善的同时必须应予足够重视的问题。因为入世后，我国的银行法制的执法问题已不是简单的国内法治问题了，而是随时随地都可能成为国际问题。况且《服务贸易总协定》第六条第二款要求各成员方应该建立司法、仲裁或行政的法庭及有关程序，使受影响的服务提供者能及时地获得司法或行政的救济。为此，我国必须进行执法领域的制度建设和队伍建设。具体而言，应从两方面考虑：一方面是提高银行监管机关的执法水平，尤其应注意培养执法者的法治意识，因此培养一批精通WTO法律制度并熟悉我国银行法制的队伍监管机构的当务之急。另一方面，完善和加强司法对银行监管机构执法监督也是极为重要的。当然，这里首先要求司法机关的队伍应有较高的专业水平和法治意识，因为银行法制的专业化、技术化需要法官的知识的专业化，否则监督只能停留于纸上。  
                        
                                               
                                               
                                                  【写作年份】2002
                                               
                                               
                                                  【学科类别】经济法->金融法