物权与债权——写在未有民法典之前(3)

　　  笔者最初接触法学的时候，就受到要努力学会自觉运用“法言法语”的教育。后来渐渐地有些分不太清楚什么是日常用语什么是专业术语了，以至于闲聊时一些术语也自动地往外冒，每每受到“故作高深”或“卖关子”之讥。更为严重的是，当我们自觉地娴熟运用这些术语作为思维以及分析、解决问题的时候，往往忽略了这些术语的源流脉络，而把它们当作当然的前提和出发点。在这样的思维惯式之下，理论将逐步丧失对其所运用的分析工具及其自身的反思和批判能力。僵化、教条势所难免。  
    在我国民法学上，物权与债权被认为是对私法上财产权进行的非常重要的划分。据说如果追跟溯源的话，可以直追罗马法上的“对物之诉”与“对人之诉”。在物权与债权二分的格局下，物权被认为是支配权，具有对世效力，而债权则被认为是请求权，仅具有对人的效力。因而物权适用法定主义。然而，如果我们暂时跳出上述预设的思维框架，稍微进行一些反思，则会发现传统民法上的物权债权概念及其二分格局存在着许多困惑、矛盾和模糊之处。  
    1.物权与债权的塑造  
    物权、债权概念是抽象的产物，但是这种抽象又不完全是思辨的结果，而是依照一定的事实依据，即各自不同的模本加以塑造的：物权概念深深地带有所有权中心主义的烙印，而债权则是按照合同的蓝图勾画的。因此，很多时候我们会发现，物权的原理能适用于所有权，却未必合用于他物权，比如物权理论常讲物权具有永久性，从而与具有期限性的债权相区别，然而如我们所知，他物权也具有期限性；又如物权理论认为物权具有目的性，债权具有手段性，然而担保物权则明显的具有从属性，是实现合同债权的手段（最高额抵押则是对其的反动）。类似的，有些债权原理可以适用于合同，却未必都能用在其他的法定之债上。   
    2.物权与债权的区分  
    人们将物权与债权并提，反映了一种将人与物对立起来的观念，早在Savigny的概念世界里，债权和物权作为两种主观权利是纯而又纯的：“债法是自由意志的领域，债权是自由人对自由人的请求权。物法则处理不自由的自然世界，是自由意志加诸不自由物的支配权”。虽然在同一时期的法学家Thibaut曾指出两者的区别只能视为一种法律的“技术”，而不涉及什么“本质”，虽然后来的德国学者从未停止对这种僵硬的区分进行质疑，但是Savigny那机械、僵化的概念体系仍然深刻地影响了德国的民事立法，从而将物与债的二分推到极至：不仅让债与物在民法典中独立成编，而且还承认在使财产权发生变动的原因行为以外，另有一种“物权行为”存在。  
    然而Savigny的界定并没有给出物权与债权二分的标准，因而并不足以使人信服。当我们乐道于物权债权化、买卖不破租赁以及抵押证券等问题的时候，其实也正是在不经意间步入了物权与债权之间的模糊地带。实际上物权与债权的对立或区分只具有相对意义。其一，物权人对侵夺者或妨害者的请求权固然有其“未来不确定性”，但民法赋予债权人的保全权利同样具有未来不确定的对世效力。其二，物权往往构成债权的出发点和归宿，债权则是物权实现及实施保护的手段。但同时，担保物权相对于主债权而言具有从属性，而在共有制度中物权与债权的界限也并非可以简单地厘定清楚：分别共有的共有人几乎都需要做成“分管契约”，而共同共有则是基于某种债的关系（或身份关系）而产生的共有权关系，其物权内容完全从属于债权关系。其三，马克思主义政治经济学带领我们将视野放宽到足够广阔的程度，使我们可以发现，自然经济下人们是为了买而卖，而商品经济下的人们往往是为了卖而买，而无论是哪一种情形，我们都更难以从长长的买卖链条上截取一小段，说获取物权比实现债权更重要。因为，物的价值只有通过交易才能够得以实现。其四，物权与债权并不是私法上财产权的全部，知识产权、股权等也都具有财产权的内容，而后二者并不能为传统民法上的物权债权二分格局所接纳。这在某种程度上反映出这种二分格局的价值与适应社会发展的能力的有限性。如果将这种区分推到极至，无限夸大二者的区别或对立而淡化其联系，则会割裂二者的“血肉联系”，进而诱发学理的机械化倾向：一如德国民法理论所做的那样，架空债权（主要是合同之债）的履行内容、刻意去探究物权变动的初始动力和原因。试想这种探究与讨论一个针尖上可以站几个天使的“屠龙之术”又有何异？  
    3.物权：支配权？债权：请求权？  
    按照通说，所谓物权的支配性是权利人对物的支配，而债权的请求性则是权利人对义务人为特定行为的请求。然而，问题是权利人单纯地对物的支配其实并不具有法律意义，孤岛上的鲁滨逊对岛上的一切都可以进行任意的支配，但是此时说他拥有物权是没有任何意义的。这种状况直到岛上出现了“星期五”等人时才发生了根本性的改变。由此我们可以看出，其实所谓物权法所规范和调整的并不是单纯的人与物之间的关系，而是透过人对物的支配而折射出来的人与人之间的关系。此外，这种关系只有在涉及到物上的权利或权能的让渡或受到侵犯的时候才具有法律意义。这时的权利人可以主张已经转化为对特定人的返还或损害赔偿等请求权来实现对自己物权的保护。因此，说到底，作为所谓的“对世权”（支配权）的物权最终还没有脱离“对人权”（请求权）的窠臼。  
    接下来的一个问题是，债权是请求权吗？历史地看，债权在人类很早的时候是具有对人的支配性的，从早期的复仇观念，到后来的“债务奴隶”制度，都反映出债权人对债务人的人身的支配。而“请求权（Anspruch)”一词系德国学者温德赛(Bernhard  Windscheid，1817-1893)所创，用以和诉权相区别。如李宜琛先生所指出的，支配权、请求权、形成权与抗辩权这种分类“其实不过权利之说明，并非权利自身之分类。”梅仲协先生更认为：“请求权系权利之表现，而非与权利同其内容也。”“就经济上言，请求权之内容与其权利相一致，但相对权与其请求权之间亦不无差异之点。”笔者以为债权与请求权的差异表现为：（1）请求权与债权并非一一对应，一个债权内可能存在着数个不同内容的请求权。（2）虽然债权的核心是请求权，但债权不仅仅产生请求权，于特殊情形时，也可能产生代位权、撤销权、解除权、选择权、变更权等（通说认为其皆属于形成权）。（3）从权能角度分析，债权通常兼具诉请执行力（请求力）、强制执行力（执行力）、依法自力实现力和处分权能等。因此，债权与请求权实际上是两个呈现“交集”状态（相互交叉，但仅又有部分重叠）的概念，用其中一个来界定另一个并不严谨。  
    4.物权法定，那债权呢？  
    物权与债权二分（或对立）与所有权绝对共同构成了物权法定主义的两大支柱。而当物权与债权二分的合理性受到质疑时，物权为何适用法定主义以及这样的实际效果是否理想（是否有助于制度革新、是否有利于保护当事人权益等）也就是一个值得探讨的问题了。单纯从与债权关系的角度来看，物权的法定主义并不值得作为一个特征来强调。因为债权并不就是当然适用“自由主义”的。在债权的名义下，包括了约定之债与法定之债两大类。前者如合同之债，后者如侵权之债、无因管理、不当得利等。因此，法定性并不是物权的特性，债权也具有法定因素。  
    透过上述简短的分析，可以认为，物权与债权并举或许是理论大家冥思苦想、处心积虑的结果，也可能只是某种历史机缘的巧合，但有一点可以肯定，即二者并不是处于两端的对立范畴。由此推而广之，很多基本概念虽然看似对立，但实际推敲起来，并没有达到“是就是，不是就不是，除此之外，都是鬼话”的境界。因此，当我们为制定民法典而进行理论准备的时候，必须对深受德国影响的传统民法理论进行反思，对其中非此即彼的两极思维模式有所警觉。  
      
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      彭冰、王维平也曾表达过类似的观点。见《储蓄与单位存款业务的区分（二）》，载《金融法苑》总第21期，法律出版社1999年版，第36页。  
      如苏永钦教授所说，物权与债权二分“这个沿袭罗马法上对物权与对人权的二分法，在十九世纪欧陆出现的民法典可说有不同程度的体现，其中以德国民法把债权法和物权法划分为两个独立的财产法领域，最为彻底……”见苏永钦：“物权法定主义的再思考——从民事财产法的发展与经济观点分析”，载苏永钦主编：《法律学研究·第七辑·民法论文选辑》，第4页。  
      以上参见苏永钦：“物权法定主义的再思考——从民事财产法的发展与经济观点分析”，载苏永钦主编：《法律学研究·第七辑·民法论文选辑》，第9页。  
      参见苏永钦：“物权法定主义的再思考——从民事财产法的发展与经济观点分析”，载苏永钦主编：《法律学研究·第七辑·民法论文选辑》，第11页。  
      参见苏永钦：“物权法定主义的再思考——从民事财产法的发展与经济观点分析”，载苏永钦主编：《法律学研究·第七辑·民法论文选辑》，第11-12页。  
        这方面，我国国有股与流通股在证券市场上的价格上差异就可以作为证明。出于国有资产保值增值的考虑而限制国有股自由转让可能导致相反的结果。方流芳教授在授课时提到的这个例子给作者极大的启示。  
      胡长清先生认为，  “无论何种权利，莫不以一定利益，为其权利内容。例如物权，以直接排他的支配一定之物，为其内容；债权，以特定人对于特定人请求为一定行为，为其内容是。……物权，以一定物为其权利之对象；债权，以特定人之行为为其权利之对象是。”（胡长清著：《中国民法总论》，商务印书馆1935年7月4版，169页。）梅仲协先生认为，“物权（德Sachenrechte；dingliche  Rechte  法droits  reels；英rights  of  thing）者，支配物之权利也。物权之本质，端在对于物为直接之支配，故与债权有明显之区别。债权之关系，乃系债权人与债务人间之法律关系，其给付固亦有时牵涉而及于物者，但对于物则不能为支配。”（梅仲协著：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第511页。）  
      在给政法大学研究生开设的债权法课上，方流芳教授曾表达了类似的观点，笔者深受启发。遗憾的是，笔者无法将那种严谨和深邃完整地再现出来。  
      郑玉波著：《民法总则》，（台北）三民书局1979年第11版，第47页。  
      李宜琛著：《民法总则》，国立编译馆1946年版，第48页。  
      梅仲协著：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第37页。  
      佟柔主编：《中国民法学·民法总则》，中国人民公安大学出版社1992年版。第70页；另见张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1997年修订版，第543页。  
        详见王泽鉴著：《民法债编总论（一）》，（台北）三民书局1996年版，第38—40页。   
      见苏永钦：“物权法定主义的再思考——从民事财产法的发展与经济观点分析”，载苏永钦主编：《法律学研究·第七辑·民法论文选辑》，第2、4页。  
      这方面的探讨可参见王钧：《农地使用权不能转让或抵押吗——〈物权法〉建议稿质疑》，载《21世纪经济报道》2001年2月26日第22版；宋红松：《多元化与契约化——农地使用制度改造的另一种思路》，载方流芳主编：《法大评论》，第一卷第一辑，中国政法大学出版社2001年版，第213-248页。  
      其他的法定之债如《证券法》第42条、《公司法》第61、214、215条规定的公司归入权。关于前者及其与后者的区别详见拙作：《短线交易收益归入制度研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第17卷，金桥文化出版（香港）有限公司2000年12月版，第641-642页、第657-658页。  
    ]  《马克思恩格斯选集》第三卷，第61页。  
                        
                                               
                                               
                                                  【写作年份】2002
                                               
                                               
                                                  【学科类别】民商法->民法总则