信用卡欺诈的法律调控及防范

　　   由于信用卡业务具有较高的利润，发展成熟的信用卡已成为发卡行利润的主要来源之一。然 而，高利润一般也伴随着高风险。信用卡涉及银行、特约商户、持卡人三方当事人，法律关 系较为复杂。而且信用卡的交易是一种虚拟的交易，这体现在信用卡金额的支付是以电子数 据的划拨或者压单完成的。既然不是面对面的交易，那么其中出现风险的可能性就加大了。 在美国，每年所遭受的信用卡诈骗、坏帐等风险约为贷款额的5％，西欧由于诈骗、坏帐所 造成的损失约为贷款额的6％。在我国，信用卡风险的防范也逐渐引起各方的注意。所以如 何认识信用卡欺诈，又如何调控和防范是本文探讨的重点。?   
         
    一、信用卡诈骗罪?  
         
    目前在我国法律上，信用卡欺诈已经纳入了刑法调整的领域，信用卡犯罪受到刑罚的惩罚。 1995年6月30日八届全国人大常委会14次会议通过的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》 正式确定了以刑罚手段惩治信用卡犯罪。该决定第14条规定了信用卡诈骗罪，将四种情况概 括为信用卡诈骗罪，即：1?使用伪造的信用卡的；2?使用作废的信用卡的；3?冒用他人 信用卡的；4?恶意透支的。另外盗窃信用卡并使用的，依照刑法关于盗窃罪的规定处罚。  
         
     ? 1997年3月修订的刑法典将上述决定关于信用卡犯罪的规定纳入刑法典，规定于第196条。该 条对于犯罪手段的规定未作变动，只是增加了对恶意透支的法定解释。  
         
     ? 刑罚是对于危害社会的行为的最严厉的惩罚，其威慑力是其他法律责任所不可取代的。信用 卡欺诈的手段多样，涉及的金额不确定，严重地侵害了金融机构的财产利益，扰乱了金融秩 序。所以用刑法进行调整是有必要的。  
         
     ? 信用卡诈骗罪规制的对象主要是银行外部对于发卡行的欺诈犯罪。但是银行内部职工监守 自盗或者内外串通也是极为常见的。例如，发卡机构的内部人员通过更改电脑帐户上的数据 、交易日期等，将交易金额或利差转移到自己的帐户上。由于犯罪嫌疑人利用的是工作的便 利机会，窃取的又是银行的资金，这可以贪污罪或职务侵占罪论处。而如果内部人员与持卡 人串通为其提供程序、密码资料，或越权超限额授权，则可以信用卡诈骗的共犯论处。对于 信用卡诈骗罪和与信用卡相关的犯罪，我们将在“金融刑法”栏目中展开具体的讲解，本文 不再赘述。?   
         
    二、因持卡人过失导致信用卡欺诈的民事责任的承担  
         
    信用卡欺诈的法律调控不仅涉及到刑法，而且涉及到民法关于法律责任的确定，风险承担的 划分。欺诈发生之后，固然要追究犯罪嫌疑人的刑事责任，但究竟如何确定损失的分担也是 至关重要的。在发卡行受到欺诈之后，发卡行应当尽快向公安机关报案。但是在司法机关追 缴到赃款并交还到银行之前，损失如何分担呢？  
         
     ? 由于持卡人的保管不善导致欺诈发生常常引起相关的民事纠纷。例如持卡人未能将信用卡与 身份证分开放置；持卡人随意泄漏信用卡的密码；持卡人随意将信用卡借给他人或转让等。 持卡人并非欺诈者，也是受害的一方，所以持卡人不愿承担民事责任。而银行也处于被欺诈 的地位。但是损失是确确实实的发生了，那么如何在双方之间寻求一种平衡呢？  
         
     ? 持卡人对于欺诈发生有一定过失的，银行界一般采取什么措施呢？现实中由于持卡人遗失双 证（即信用卡和身份证）或泄漏密码而导致他人冒用的纠纷甚多。工商银行牡丹卡在领用协 议中规定：“身份证与牡丹卡一并遗失的，在办妥挂失手续5日内，由持卡人承担责任”。 中国建设银行1996年发布的龙卡章程15条规定：“持卡人不得将本人龙卡密码告知他人，若 密码遗失，发卡机构可协助持卡人防范风险，但可能发生的损失由持卡人自负。”  
         
     ? 持卡人作为信用卡法律关系的一方主体，承担妥善保管磁卡、身份证件和保守密码的义务。 信用卡的丢失是难免的，因此银行设计了挂失的制度，给予持卡人弥补过失的机会。但如果 持卡人遗失双卡则给予非持卡人以合法程序冒用的机会。因此，此时要求持卡人承担一定的 损 〖JP2〗失符合民法的过错责任的原则，当然银行也可以通过合同进一步确定权利义务，例 如在合同 中约定如双卡遗失则延长持卡人承担损失的期限。如果持卡人遗失双证的，对于密码的保管 未尽到责任的，那么银行应首先向公安机构报案，追查罪犯。如取得确定的证据，证明持卡 人对于身份证件的遗失或密码的泄漏负有一定的责任，应当要求持卡人承担一定比例的损失 。  
         
     ? 随着科技的发展，密码对于信用卡安全所起到的作用越来越大，不附照片的信用卡，其安 全主要依赖于密码的保障。《银行卡业务管理办法》第39条即规定“发卡银行依据密码等电 子信息为持卡人办理的存取款、转帐结算等各类交易所产生的电子信息记录，均为该项交易 的有效凭证”。因此密码的遗失导致的后果也较为严重。若密码轻易泄漏，如将密码写在信 用卡的背面，或将密码随意告诉他人，应当由持卡人承担损失。所以如他人通过使用密码而 以信用卡消费或提现，那么应当由持卡人负举证责任，证明其对于密码的泄漏没有过错，否 则即应当承担损失。而银行的举证责任是证明银行内部职工没有通过职务之便取 得密码，如系银行职工所为，损失应当由银行承担。因为此时过错责任在银行，银行因其内 部管理不严使内部人员有机可乘，应当承担相应的民事责任。?三、由特约商户引发的欺诈的民事责任的承担  
         
    信用卡诈骗罪主要是针对持卡人的行为的，但是银行也有可能因为特约商户的原因而导致损 失。例如一案例，某甲到某市一娱乐总会消闲，结帐时帐单显示人民币2200元，甲指责店方 宰客，但迫于店方人多势众，被迫交出信用卡。经查信用卡内余额不足，店方巧妙地利用分 单交易，规避了授权以免被拒付。（《新编商业银行业务案例》文汇出版社1998年版）在这 个案例中，店方利用信用卡多次压单，从而规避授权，既违反了与银行的合同，使银行风险 加大，又使持卡人承担了不必要的债务负担，形成了对银行的欺诈。除此以外还有特约商户 伪造签购单等欺诈银行的。在这种情况下，特约商户是故意施行欺诈的一方。?   
         
    对于特约商户多次压单规避授权故意欺诈的行为，由于我国刑法没有规定，所以不 受刑事处罚，但应当承担民事责任。对于该行为，银行可以根据《民法通则》第58条之规定 和《合同法》第52条之规定，主张欺诈的民事行为无效，从而要求特约商户赔偿损失。至于 商户伪造签购单欺诈银行的，如果数额较大，其行为便已经构成了典型的诈骗罪。银行可以 向公安部门报案，追究其刑事责任。  
         
     ? 此外还有因为特约商户的过失行为导致欺诈发生。例如受理人员没有核对持卡人的身份证， 没有核对持卡人的签名，对于已经列入止付名单的信用卡仍然接受等造成损失。建行《信用 卡交易退单的规定》中指出，对于非持卡人签名的单据，卡号不清的单据，超过授权限额而 未经授权的单据，分单压印的单据，列入止付名单的信用卡等多种情况下的单据，银行可以 向特约商户退单。银行退单后，便可以拒绝向商户付款，但这往往会引起相关的纠纷。商户 可能以双方对于退单条件无具体约定，自己没有核对持卡人的义务等为由来提出抗辩。  
         
     ? 因此银行在拟定与特约商户的合同中，就应当明确约定双方的权利与义务，在合同中可以约 定银行退单的条件，明确退单和要求特约商户承担损失的前提。银行不能以为制定了内部的 单方面的规定就万事大吉了，单方的内部规定是不能抗辩对方的，而应当体现在合同中。确 立市场经济社会中的契约观念对商业银行是至关重要的。因为法律保护市场的当事人仅仅是 出于他们之间订立了契约。  
         
     ? 所以笔者不甚赞同“管理信用卡特约商户”的提法，因为银行和特约商户是平等的民事主体 ，不存在行政的隶属关系，所谓的“管理”一词显然没有摆正位置。虽然发卡行处于一种优 势的地位，但竞争也是激烈的。对于特约商户的技术辅导，业务培训当然都很重要。制定一 份明晰的合同，明确双方的权利和义务对于法律纠纷的防患未然是更为迫切的。  
         
     ? 对于基于过失行为导致银行受到欺诈的特约商户，银行可以店方违约为由，解除特约商户的 合同，取消特约资格。?   
         
    四、信用卡风险的防范  
         
    在控制信用卡风险的方面，法律起到的作用是在发生纠纷时，利用一定的规则来解决纠纷。 所以了解法律的规定，就可以循规蹈矩，避免损失。但是，不管怎样，法律是一种事后的工 具，它取代不了事前的控制。由于银行或储蓄所管理不善，未按照规程操作而导致被欺诈的 在信用卡纠纷中也是大量存在的。对于这种情况，加强银行的内部管理稽核制度就显得相当 重要。  
         
     ? 在此，笔者提出防范信用卡风险的几点思路：其一，技术方面的，例如智能卡的使用，自动 授权和清算网络系统的推广；其二，管理方面的，对于信用卡审批、发卡、授权、清算等系 列程序和岗位操作规则建立具体的规定，建立有效的稽核制度；其三，信用方面的，这也 是笔者所一向呼吁的，就是建立有效的资信评估制度，根据资信能力，决定其透支和授权的 数额等等；其四，保险方面的，通过信用卡保险来分散损失，达到风险的社会化。而保险业 的兴盛，也恰恰反映了法律责任从个人过错责任到严格责任又到社会责任这样一种社会的趋 势和价值取向。（参见《面向21世纪的金卡工程》，文汇出版社1998年版。）  
         
     ? 通过对信用卡几讲的探讨，我们发现通过技术的努力，如压单、挂失等许多现在在法律上引 起种种困惑的问题都可以迎刃而解。在没有设立电脑联网系统的特约商户，不能即时地发现 信用卡是否被列入止付范围，而黑名单的传统传递方法则需要较长的时间，并不能即时授 权等。POS自动授权终端及EDC自动清算终端不仅能提高授权及查黑名单的效率，更重要的是 能有效地控制透支，并快速传递止付信息。更为先进的技术是全面推广智能卡（国外称SMAR T CARD）的使用。这种卡较少地依赖通讯网络而脱机处理业务，大大提高了信用卡在使用过 程中的安全程度，伪造可能性很小。一些发达国家近年来更是研制开发了新一代智能卡—— 超级智能卡。这种智能卡在卡片上不压印任何可视信息，而是将信息全部储存在加密的磁条 和芯片中，只有在专用的设备上才能进行解码和操作，并在整个交易过程中不显示除交易金 额以外的信息，更为安全。  
         
     ? 法律与技术的进步是互动的。在传统的信用卡技术逐渐淘汰而为新技术取代之时，新的技术 又会产生新的风险，法律又要考虑在此情况下新的规则。所以从平衡－不平衡－平衡，这或 许就是人类社会进步的轨迹，它不仅体现在金融业与法律的关系上 。  
         
     （作者单位：北京大学金融法研究中心）  
         
                        
                                               
                                               
                                                  【写作年份】2002
                                               
                                               
                                                  【学科类别】经济法->金融法