法律科学？

　　   法律科学？  
      
         
    刘星   
      
         
    大凡研读法律的学子，都熟悉“法律科学”这语汇。不奇怪，打开法理学、民法学、刑法学、行政法学、诉讼法学之类的书籍，随处可见“科学”的标签。人们已经习惯：只要是法律学问，便应有科学的品格。  
      
         
    大概一两个世纪以前，科学一词侵入了法学的语境。随后，有人断言，这是一场法律学问的革命。因为，在这以前，法学头顶总有以宏大叙事为出发点的思辩光环。像霍布斯和洛克的法学，就喜欢从“自然状态”、“社会契约”这类大词儿出发导出源源不断的一套说法，而像黑格尔的法学，就更宏大了，非要从“绝对精神”演绎出“客观精神”，然后在“客观精神”中推出国家法律的条条道道。科学话语的侵入，似乎让人发觉宏大叙事的根基浅薄，以至青睐科学一词的人，时常像休谟那样毫不客气地扔出一句话：谁知那些大词儿说的东西，是真的还是假的？！  
      
         
    打这，科学在法学家的眼里，属经验的、实证的叙事手段，它可用来发现、琢磨“实实在在的法律现象”。而且，“法律科学”还被自诩为客观的、中立的学说理论。因为，法学的观察者是从纯粹的外部来认识法律现象。这，正如同一位传统的人类学家或社会学家来到异国他乡，平心静气地看看那里法律到底是如何建立的、如何运作的，而自己根本无需融入其中，体验发生的种种法律事件，与之共欢乐、共忧愁。一句话，法学家能不偏不倚地剥离出社会中法律的方与圆。因为，自己可戴上无色的观察眼镜。  
      
         
    以这样的雄心勃勃，“法律科学”宣布，自己的差事便在于从已看到的法律制度中，清理法学的基本原理，把它说清楚、道明白。由此，法理学、民法学、刑法学、行政法学、诉讼法学以及其他不断被人尊为“法律科学”的科目门类，便粉墨登场，并以“公允的外部立场”，输出“法律的概念”、“过错”、“故意”、“责任”、“控辩”等等原理式的话语。“法律科学”自认为，从立法到司法，再到百姓的一举一动，莫不以其讲述的原理话语为根据，任何人都会像它那样站在外部立场来论法，虽然有时对法律有些牢骚或意见。因此，知道了原理话语的内容，也就晓得了社会中的法律运行。  
      
         
    可二十世纪初期美国出名的大法官奥立弗·霍姆斯（Oliver Holmes）却讲，这“科学”，没用！因为对薄公堂时，律师根本就不会拿它当回事儿。律师有他自己观察理解的方式。一个案子到了手里，律师要凭自己的经验左猜右测，虽说不全是算命占卦，但起码不是客观中立地说话。律师和法律科学，对法律的理解全然是两码事儿。这其中的要紧之处，恰在于律师是以内部的立场来看法律。内部的立场，是说此刻的观察者，并非平心静气地论说法律，而是参与法律争议之中，和法律实践中的那些社会角色比如当事人，患难与共，而且其社会角色的定位要求他必须这样，要求他必须为自己的客户服务，而不是站在外部立场来论长论短。  
      
         
    当然，有人可能这样认为，如果“法律科学”的整套理论扎扎实实，将社会法律的门道讲得丝丝入扣，将法律理论彻底变成法律实践的翻版拷贝，那么，律师再我行我素，自然在实践中是步履维艰。因为，其他人都在依据“法律科学”所说的那套，一本正经、循规蹈矩。  
      
         
    但霍姆斯给出了两个理由说明这是不可能的。其一，法院那些法官，时常自立一套，其本身就将“法律科学”大致议论的法律或法律原理搁置一旁，终于弄得法律只有偶然的经验而无规律，也即，人们不大可能发现法官是在三段论地推理判决（法律文本是大前提，案子是小前提，判决是结论）。于是，律师要想有所作为，就不能唯“法律科学”是举，盲目崇拜。其二，打官司便是追逐利益。追逐利益就意味着从坏人角度算计得失。此时的坏人，当然不是道德上应予大加鞭挞的恶人，而是类似凡事以自我利益为出发点的经济人。此类人，如果利用法律资源来获得利益，那不是他的过错，而恰是他的权利。起码许多法律正是给人们提供了算计利益得失的机会，而且愿意这样（比如允许选择不同法院的管辖）。所以，律师抛弃外部立场，盖缘于背后有个合理的利益驱动（律师自己也有个律师费之类的利益）。加上法院时常自立规矩，如此更应允许内部立场的选择。  
      
         
    在这里，霍姆斯的两个理由蛮重要。可更重要的是，他从那儿推出了这样一个问题：为啥非要从所谓的客观、中立的外部立场来论说法律，以至非要推出个所谓的“法律科学”？为啥不能从律师或坏人的主观、褊狭（所谓的褊狭）的内部立场来看法律，以得出个实用的预测学？霍姆斯的言外之意是想说明：在法学的课堂上，至少看不出只讲外部的“法律科学”而不讲内部的“法律预测学”，才是对的。于是，我们就瞧见了霍姆斯的经典论说：“法律实际上是对法院判决的预测”。由此而来的法理学、民法学、刑法学、行政法学、诉讼法学等等学科的学问，便在于像律师那样，预测“法律的概念”、“过错”、“故意”、“责任”、“控辩”这些语汇的实际结果。  
      
         
    霍姆斯的发难出现于十九世纪末，但没过多久，便横遭“法律科学”主流话语的大肆围剿，稍后归于沉寂。“法律科学”的鼓吹者宣布，霍姆斯的第一个理由以偏概全了。法院了断案子，有时的确不太规矩，但那是细枝末节，不足挂齿。多数情况下，法院的自我约束堪称一流，它们克己复礼，对明确的白纸黑字的法律规则（“法律科学”通常说的也是这个）毕恭毕敬。如此，怎能说“法律科学”描述的规律毫不顶用？拿霍姆斯的第二个理由来讲，就在当事人中也有虔诚的道德自律优良的好人存在。这些好人，并不算计利益得失，而是自觉守法，并且时常追问自己的良心。即使在律师之中，也不乏这类人。实际上，假如坏人多好人少，社会的规则秩序早就崩溃了。依此而言，“法律科学”的外部立场仍然有效。  
      
         
    应该这样说，对霍姆斯的围剿有点道理。但它毕竟是不到位的。霍姆斯话语的关键是质问外部立场，或曰质问“法律科学”为何放纵外部立场而放逐内部立场。  
      
         
    这里涉及“法律科学”的另一隐喻。  
      
         
    一般来讲，这种“科学”相信，法律学问建立的出发点是法律语汇的通常用法。这是说，社会上对与法律有关的语汇的用法大体一致，比如对“法律”、“责任”、“过失”等等就是这样，就如同我们讲到“人”这个词时，大家总会对它有大体的一致意见，比如，说它是“理性的动物”的意思。于是，在此基础上，即可建立客观、中立的科学学问。可霍姆斯的质问包含着一个前提性的隐蔽质问：怎能知道在法律实践中各类人可以大体一致使用这些语汇？真正的情形可能是，在法律实践中，由于社会角色和利益的不同，法律语汇的使用也会不同。如此，何来客观、中立的科学学问？进而言之，放纵外部立场放逐内部立场，在前提的层面上，同样是人为地建立霸权。  
      
         
    前面提过，好人是挺虔诚的。“法律科学”的支持者设想，好人不少，法院的大多数法官也是谨小慎微，对“法律科学的原理话语”，不越雷池一步。既然如此，原理话语是会得到大多数人赞同和遵循的，因而具有了一定的客观性和中立性。  
      
         
    可是，好人和大多数法官的心态良好，这是否意味着他们具有同样的“法律和法律原理”的观念？如果有，“法律科学”的外部立场兴许是仍能坚持，如果没有，问题可就太严重了，因为，我们将不得不最终抛弃科学的外部立场，而采取实践的内部立场。说到这里，我们就来到了当代美国法学家罗纳德·德沃金（Ronald Dworkin）的理论面前。  
      
         
    讲起德沃金，我们先说一下他议论过的一个例子：英国麦克劳夫林诉奥·布莱恩（McLoughlin v. O'brian）索赔案。  
      
         
    麦克劳夫林是名妇女。一个下午，当时针指向6点，邻居跑来告称，她丈夫和四个孩子在下午4点发生了车祸。知道消息后，麦太飞快赶到医院。一进医院，她便得知一个女儿已经死掉，并且亲眼见到了丈夫和其他三个孩子血肉分离的惨状，由此，精神大受刺激。原来，这车祸是一个叫做奥·布莱恩的司机干的。没过几天，麦太就把奥·布莱恩拉到了法院，要求他赔偿精神损失（其他损失的要求自然不在话下）。麦太宣称，以前的英国一系列法院判例表明，车祸造成的精神损失完全应该获得赔偿，所以，现在的法院，一定要遵循前例，给她一个安慰的说法。  
      
         
    可这案子毕竟有点棘手。  
      
         
    因为，在麦太找出的一系列判例里，原告要么是亲眼目睹了惨祸的发生，要么是在几分种之内赶到了现场。比如，其中一个就讲，一名妻子就是在丈夫车祸死亡之后立即赶到现场并马上看到了尸体，所以获得了精神赔偿。另一个讲，原告在火车相撞后立即赶到了现场抢救伤员，在抢救过程中因目睹惨状而精神深受刺激，所以才有了精神赔偿的判决。但是，在麦太的案子里，麦太是在两小时之后赶到的。这“两小时之后”和“现场”或“几分钟之内”有没有区别？换个问法，麦太在两小时之后受刺激，是否足以使该案类似那些判例？  
      
         
    英国初审法院说，麦太的理由不能成立。因为，“两小时之后”和“现场”或“几分钟之内”的区别，是颇为紧要的。那区别表明，麦太的精神伤害对奥·布莱恩来说是“不可合理预见的”，而在判例里，原告的精神伤害对被告却是“可以合理预见的”。普通法的一个原则正是：疏忽行为者仅对自己可合理预见的伤害负责（因为经过正常思考可以预先知道会发生什么）。接着，初审法官大笔一挥，判麦太败诉。  
      
         
    到了上诉法院那里，法官维持原判。不过，这儿的法官则说，对奥·布莱恩而言，麦太的精神伤害可以合理预见。当麦太作为妻子和母亲冲到医院看到惨状中的亲人，自然会受到刺激。该案和那些判例的确有区别，但区别的理由不在“两小时之后”、“现场”或“几分钟之内”什么的，而在政策问题。第一，可以看出判例确立了一些严格条件，来限制精神赔偿的范围。假如承认精神伤害的赔偿范围不受限制，包括那些没有或几乎不在现场亲眼目睹的人，就会怂恿各种有关精神伤害赔偿的法律诉讼，使法院讼满为患，并使判决标准没谱儿了。第二，诉讼数量和标准的失控，会叫真正在现场目睹事故而遭受精神伤害的案子不易举证查清，如此，就会拖延赔偿的时间。第三，这还会给那些不诚实的人提供机会，令其寻找医生来假证自己并不存在的精神伤害，从而不公正地加重被告一方的负担。第四，在大面上说，那还会增加社会责任保险的成本，使驾驶车辆和其他技术操作的价格上涨，从而使经济上拮据的人无法为此支付成本，并让人们颇为依赖的交通等技术，成为阻碍经济发展的因素。  
      
         
    二审下来，麦太还是不服。案子随之到了英国上议院。上议院的法官老爷依旧维持原判。但他们也拿出了不同的说法。多数人说，政策理由在某些情况下讲不通。因为，诉讼数量的增加对法院审判不会产生严重影响，在麦太这类案子里，法院有能力区分真正的精神伤害赔偿请求和虚假请求。这伙法官老爷提出这样一个问题：如果麦太的姐姐在澳大利亚数星期或数月之后听到惨事儿而受到精神伤害，那么，她是否可以获得赔偿？答案是显然的：不能获得。另有少数持不同意见的人说，不应考虑什么政策理由，应该考虑“法律上的平等对待理由”。这是讲，如果奥·布莱恩可以合理预见麦太的精神刺激，就不能用政策理由驳回麦太的赔偿要求，而要用“平等对待”的原则，承认麦太和判例中的原告具有同样的权利。纵然讼满为患和社会责任保险成本的提高对社会整体怎样不适宜，都不能证明驳回麦太的请求是正当的。政策理由，对立法有用，可它不是法院“法律推论”的一个理由，法院的“法律推论”，不应拒绝以往法律制度已经承认并且实施的法律权利和义务。  
      
         
    在麦克劳夫林案的三次审判里，能够清晰地发现法官对什么是“法律和法律原理”有着不同的观念。初审法院以为，普通法的原则才是法律和法律原理。上诉法院认为，政策的理由才是法律和法律原理，而上议院有人则确信，平等对待才是最根本的法律和法律原理。  
      
         
    于是，德沃金断言，当法官在审理案子时，他们经常是极为负责任的，属于好人那一类人。可这不表明他们接受了同样的所谓客观中立的法律及法律原理，在发生争论的时候，尤其如此。德沃金提醒我们注意这样一些东西：第一，好人或自觉性特高的法官的背后时常没有利益的驱动，他们是在关注社会，以匹夫有责为己任，正因为如此才竭力为自己的主张作出确证，但最终却是参与式地而非客观中立地这样做；第二，他们争论本身就已时常表明，他们具有不同的一般法律观念，说到根子上，他们对基本的法律观念具有不同的意见，并不认定“法律科学”给出的原理话语是唯一的法律观念，因为，他们极为可能具有不同的政治道德信念。  
      
         
    德沃金说，我们可以推而广之地将这种分析，运用到社会其他角色身上。这是缘于我们经常可以发现，不仅在法庭上，而且在法庭之外的社会上，人们时常都在争论法律问题。而这种争论的潜流，恰是相互对立、排斥、斗争的一般法律观念。  
      
         
    既然如此，“法律科学”怎能将一个所谓的客观中立的原理话语，硬塞给一般人？法律争议中的各类角色，都在积极地争夺，而不是客观地观察，就算有时标榜自己是客观中立的，其实质也是在暗中鼓吹自己的从而压抑别人的法律话语。在这里，怎能出现一个所谓的外部立场？  
      
         
    有一问题也应说清。在麦克劳夫林索赔案里，法官用来论证自己观点的那些法律原理，和某些书里讲的法律原理，正是一样的。有些书就讲，法律的基本道道儿就在于“相似情况相似对待”（法律的普遍性），而有些书则讲，法律的基本预设就在于效益（法律的经济目的）。因此，法官说的和书里说的，只不过在于实践中和理论中之间的不同。这般讲来，在法律争议中，“法律科学”号称的原理话语实际上照样可以成为法官用来证明自己观点的实践话语。所以，德沃金相信，在实践性的法律争议里，“法律科学”的原理话语也会原形毕露，最终还原为一种内部立场的张扬。  
      
         
    现在，将霍姆斯和德沃金的策略合而为一。  
      
         
    在对簿公堂那样的法律争议中，坏人从不关心法学家所宣称的什么“法律科学”原理，他只想预测、只想知道，官司的结果到底是否有利可图，毕竟，长期的法律实践没有告诉他，法律真是不折不扣的统一一致，法院真是彻头彻尾的规规矩矩。而就好人（当然包括大多数法官）来说，尽管没有明确的利益驱动，他们也会在舌战中互不相让，会在不同的政治道德话语操纵下，你争我夺，试图用自己的法律话语战胜他人的。因此，“法律科学”的外部立场，貌似客观中立，实际上要么被人冷落一旁，要么按捺不住地站在一方攻击他方。在坏人中是这样，在好人中也是这样。  
      
         
    其实，在法律争议中，参与者通常总可分为坏的和好的，如此，法学家想象的外部立场的“法律科学”，当然没有立锥之地。既然没有立锥之地，它的意义究竟有多大？“法律科学”家们，习惯于以自己观察理解的方式告诉被观察的那些人，法律如何如何，可后者在争议时照样我行我素。  
      
         
    霍姆斯和德沃金的意见是：抛弃外部立场，采用内部立场，将法学变为积极参与社会实践的内部学问。  
      
         
    另有一点补充。假如果真认为外部立场的“法律科学”可以“客观中立”，那么，在法律争议中，就会认为它所输出的原理话语是唯一的法律真理，从而就会不合理地甚至危险地压制其他的法律话语。而人们总还是可以看到，至少某些不同的法律话语，有存在的理由和意义。对于实际的法律生活，这是尤为重要的。  
      
         
      
         
                        
                                               
                                               
                                                  【写作年份】2002
                                               
                                               
                                                  【学科类别】法学理论->法理学