法律之比较在法律适用中的功能——《民法学说与判例研究》读后感（3）

　　   在《民法学说与判例研究》（以下称《研究》）第二册中，载有 “比较法与法律解释适用”一文。在该文中，王泽鉴教授对作为法律解释适用方法的法律比较进行了全面的论述，阐明了法律比较在解释适用法律中的功能。王泽鉴教授不仅通过该文论述了以法律比较解释适用法律的基本理论，而且在其他文章中，大量地应用法律比较以阐释台湾有关法律，可谓将法律比较应用于法律的解释适用的范例。本读后感拟根据王泽鉴教授在“比较法与法律解释适用”一文中对法律比较基本理论的论述及其在其他文章中的应用，就笔者对作为法律解释适用方法的法律比较的体会作一总结。      
    一、法律比较的概念      
    法律比较，在国内和台湾一般被称为比较法，乃英文comparative law之迻译。不过“严格言之，comparative law此项概念，颇为不妥，盖虽有民法（civil law）、刑法（criminal law），但并无所谓比较法（comparative law）也，因此有名之比较法学者Lee称之为奇异之用语。……关于法律比较研究，德文称为rechtsvergleichung（法律之比较），顾名思义，较为妥适。” 本文亦从法律之比较的概念，并简化为法律比较。  
    二、法律比较在立法中的功能      
    在一些法学教科书中，经常看到著者以这样的方法论述现行法的某一问题：在某问题上，立法例上有采甲主义，有采乙主义，也有采丙主义的，我国现行法是采甲主义。此乃通过法律比较进行说明的方法，其具有使读者能同时知现行法之实然与非然，有助于加深对现行法的记忆与了解。除此功能外，法律比较尚具有以下几个方面的基本功能：（1）增进认识法律之本质；（2）作为本国立法之参考资料；（3）促进国际了解及商务交易；（4）作为国际法律统一化之基础。此外还有在法律解释及填补法律漏洞方面之功能。 其中，法律比较为立法提供有关参考资料，以及在司法活动中的法律解释及填补法律漏洞的功能，对一国法律制度的完善与发展最为重要，而在法学应以解释适用法律为基本任务的观点下 ，法律比较在司法活动中的功能尤须重视。      
    对于法律比较为立法提供参考资料的功能，王泽鉴教授认为，“外国立法例（判例学说），有助于提供解决特定问题之各种可能类型，故各国（地区）修订法律之际，常引为参考，此为周知之事实，无待详论。” 也就是说，法律比较可以为立法者在立法时，提供解决有关问题的各种不同方案。基于此认识，王泽鉴教授在其为数不多（就比例而言 ）的以提出立法建议为目的的文章中，亦常通过法律比较以阐明其所提出的立法建议。比如在“雇用人无过失侵权责任的建立”（《研究》第1册）中，王泽鉴教授根据对德国法、英国法等立法例的介绍与评价，提出了在立法上确立雇用人无过失责任的建议。又在“契约关系对第三人之保护效力”（《研究》第2册）中，王泽鉴教授分别根据德国的判例学说以及美国的有关立法，指出了使特定范围之第三人亦得受契约法规定之保护的必要性，并作为立法上的建议。      
    需要注意的是，根据外国立法例提出立法建议，不应任意为之，仍应立足于现行法律制度及其体系。从《研究》的立法建议文章中，也可以看到王泽鉴教授在此问题上所持的审慎态度。就雇用人无过失侵权责任的问题而言，王泽鉴教授在阐明外国立法例在此问题上的立场的同时，亦对台湾现行法中的有关规定进行非常具体的分析，以充分认识台湾现行法在该问题上与其他立法例的差异及其利弊，从而提出相关的立法建议。若在提出立法建议时，不对本国现行法中的相应制度进行具体分析，在正确掌握其实然的基础上了解本国法律的真正所需，即以外国立法例为优而建议本国法亦应采纳相同的制度，此在方法上即为对本国法律的藐视，反映提出建议者对的崇外心理。若此种心理成为法学研究的普遍风气，则作为法治根基的法律的权威性亦难以建立。从具体的后果看，回避本国现行法律而直接根据外国立法例提出立法建议，轻则出现所建议建立的制度因已经设有相应制度而并非本国所必需的可笑情况，重则出现所建议制度与本国既有法律制度及其体系难以相融，导致法律适用混乱的恶果。      
    三、在法律适用上的功能   
    （一）在法律解释上的功能      
    法律比较在法律适用活动中的二方面具有重要功能，一为在法律解释中的功能，一为在法官造法中的功能。先就前者而言，几乎任何法律均必需经过解释，确定其规范意义，才能予以适用，而法律比较即为确定法律规范意义的方法之一。法律比较作为解释法律的方法，具有相当重要的地位，学者通过外国立法例阐释现行法律中的规定随处可见，所以如此，是因为法律比较对于法律解释具有以下的作用：      
    1．发现问题、提供可能的答案      
    通过外国立法例（包括学说判例）与本国立法的比较，可以从两者的异同中发现本国法律在解释上的问题。从外国立法例，特别是有关的判例学说，可以为本国相关法律规定提供不同的解释方案。其中的通说或有力学说，对本国相关法律的解释更是具有检讨和参考的价值。比如台湾民法就共同侵权行为所规定的“数人共同不法侵害他人权利者，连带负损害赔偿责任”中的“共同”应如何解释，其有相同规定的德国民法与日本民法在判例学说上则采不同见解，前者采意思共同说，后者则采行为共同说。从德国日本在判例学说上的不同见解，就可发现台湾民法相关规定中存在一个问题，即所谓“共同”究竟应如何解释，同时外国立法例的不同见解也为台湾民法的解释提供了不同的答案以作选择。      
    2．将本国法的特定法律原则明确化      
    阐明特定法律原则的存在。对于某些法律原则，外国立法例设有明文规定，以作宣示或重申，而本国法律则未作明确规定，不过这些原则为本国法上的一般性原则的必然推论，或体现于各种具体规定之中。外国立法例的明文规定，则有助于发现这些原则，或使这些原则更加明确。比如关于契约原则，德国民法305条明文规定，“因法律行为而发生债之关系及其内容之变更，除法律另有规定，以契约为必要”，台湾民法无此明文，但此原则为意思自治原则的必然推论， 法律未明定，但亦理应予以肯定，德国民法的规定即有助于此原则在台湾民法上的明确化。又如关于种类之债原则上不构成给付不能的原则，德国民法279条规定，“关于种类债权，债务人对于因不可归责于自己之主观不能不得免责”，台湾民法亦无此规定。即便缺此规定，亦不应否定此原则在台湾民法失其存在，理由在于给付既为种类给付，其种类特定部分的给付不能，并不导致该给付的完全不能，自不构成给付不能，德国民法的规定同样有助于此原则的发现及明确化。      
    3．阐明特定法律概念、规定的规范意义      
    一些法律概念或法律规定的规范意义的理解，往往存在多义性，于适用时必先明确其意义，法律比较对于法律规范意义的明确，更是具有重要的作用。比如王泽鉴教授在解释台湾民法118条的“处分”时，即引用相当于该条规定的德国民法185条的“verfugung”，以阐明118条的“处分”专指与负担行为相对应的处分行为（“出卖他人之物与无权处分”《研究》第4册）；又以德国民法873条的“einigung”阐释台湾民法758条的“法律行为”，认为该“法律行为”乃指物权行为，并为台湾民法承认独立的物权行为作为物权变动构成要件的依据之一（“总则编关于法律行为之规定对物权行为适用之基本问题”《研究》第5册，页4注2）；另又根据德国民法847条、瑞士民法28条等规定，指出台湾民法18条等规定的抚慰金与同法194条等规定的非财产上损失之相当赔偿金额，实为相同（“人格权之保护与非财产损害赔偿”《研究》第1册，页36以下）。      
    对于一些其解释存在重大争议的法律概念和法律规定，外国法的有关规定或学说虽未必能直接澄清有关的争议，但仍可支持特定的解释。如对于台湾民法上悬赏广告究竟为单方法律行为还是要约，学说上存在激烈争论。王泽鉴教授则以德国民法的规定、瑞士学说及判例以及日本学说作为支持单方法律行为说的论据之一（“悬赏广告法律性质之再检讨”《研究》第2册）。又学说对台湾民法246条之给付不能是否包括自始主观不能存在分歧，王泽鉴教授则以德国民法的规定及学说上的通说支持其否定见解（“自始主观给付不能”《研究》第3册）。      
    （二）在法官造法上的功能      
    对于作为法律适用的另一项活动的法官造法，法律比较同样具有相当的功能。法官造法首先表现为法律漏洞的补充，此外还包括制度的创新。法律漏洞补充的方法又有类推适用、目的性扩张与目的性限缩等方法。无论是何种类型的法官造法，法律比较在法官造法的活动中均具有一定的功能。      
    1．发现问题      
    如同在法律解释中，法律比较在法官造法中能有助于发现问题。通过与外国法的比较，往往可以发现在许多国内法上未设规定的问题上，外国法则有明确规定；或国内法上有所规定的事项，外国法则未设规定或有不同规定。外国法与国内法的不同，即能引出这样的问题，即国内法在与外国法具有差异的事项上是否构成法律漏洞，具体而言，即在国内法未设规定的事项是否构成公开的法律漏洞，在国内法有所规定而外国法无规定或有不同规定的事项上是否构成隐藏的法律漏洞。比如对于债权人于给付不能时的代偿请求权，德国民法规定无论给付不能是否因可归责于债务人事由所引起，均发生债权人的代偿请求权（德国民法281条）；台湾民法则仅规定给付不能是因不可归责于债务人事由所引起时，方发生债权人的代偿请求权。通过德国民法与台湾民法的比较，可以发现台湾民法之未规定因可归责于债务人事由引起的给付不能时的代偿请求权而不同于德国民法，也因此差异而引起一个问题，即台湾民法之未设规定，是否构成法律漏洞（公开漏洞）。 又如对于无权代理人之责任，德国民法将无权代理人区分为有行为能力人与无限制行为能力人而规定不同的法律后果（德国民法179条），台湾民法则未作区分而一律规定无权代理人应负损害赔偿责任（台湾民法110条）。基于台湾民法与德国民法的差异，即可引出台湾民法之未作区别规定是否构成法律漏洞（隐藏漏洞）的问题。由此可见，通过法律比较发现国内法与外国法的不同，有助于发现国内法在哪些事项上可能存在法律漏洞。      
    2．探寻法律目的，为是否认定法律漏洞及如何补充法律漏洞提供答案      
    法律比较不仅能发现国内法上可能存在法律漏洞的事项，同时也可以为有关事项究竟是否存在法律漏洞，以及在存在法律漏洞时如何补充该法律漏洞的问题直接或间接地提供答案；同样，法律比较亦可以在特定问题上是否应通过法官造法进行制度创新，以及如何进行制度创新直接或间接地提供答案。      
    就是否存在法律漏洞而言，其判断标准在于法律的未设规定或有所规定是否构成法律计划的违反，即是否导致法律的特定价值判断未能贯彻。因此在判断是否存在法律漏洞时，必须探寻法律在相关制度上所应体现的价值判断。而法律比较即能有助于探寻法律在相关制度上的应有价值判断，比如在上述无权代理人责任的问题上，德国民法179条的规定体现了法律行为制度保护未成年人的价值取向在无权代理制度中的贯彻，通过德国民法的此一规定，即可发现台湾民法未就无权代理人责任作区别规定，显然未能贯彻保护未成年人的价值取向，从而构成法律计划的违反，即构成隐藏的法律漏洞。既然构成隐藏的法律漏洞，自应以目的性限缩的方法予以补充，而德国民法的规定，亦为应如何对台湾民法110条作目的性限缩提供了参考（“无权代理人之责任”《研究》第6册）。又通过法律比较，往往可以发现民法上典型的、超越时空的利益价值判断，并作为认定法律漏洞及补充该法律漏洞的依据。比如王泽鉴教授通过罗马法、普鲁士民法、法国民法以及萨克森民法的规定，以论证对限制行为能力人之清偿不生清偿效力，是一典型的、超越时空的利益价值判断，着重于对未成年人之保护，强调未成年人利益应优于交易安全之考虑，并以此作为台湾民法未规定对限制行为能力人之清偿不生效力，构成法律漏洞，并应类推适用法律行为有关规定予以补充的依据（“纯获法律上之利益”《研究》第4册）。      
    3．支持法官造法      
    在一些情形，法律比较虽然不能为是否进行法官造法，以及如何进行法官造法提供直接的答案，但却能起着支持某一主张法官造法见解的作用。 比如在前述关于债权人代偿请求权的问题，因可归责于债务人事由致给付不能是否得类推适用台湾民法225条2项规定，德国民法281条的规定不失为肯定见解的有力支持。又如关于权利失效的承认，其作为制度的创新，虽以诚实信用原则为其直接依据，但王泽鉴教授在论证时大量引用日本学说作为支持，大大增加了论证的说服力（“权利失效”《研究》第1册）。   
                        
                                               
                                            
                                              【注释】
　　    中国政法大学出版社
                                               
                                            
                                              【出处】
　　中国政法大学出版社
                                               
                                               
                                                  【写作年份】2002
                                               
                                               
                                                  【学科类别】民商法->民法总则