外资银行开业许可制度比较研究

　　     
    外资银行开业许可的监管可以说是一国监管外资银行的一项核心内容，它直接涉及到外资银行进入东道国市场的资格问题，反映了一国对于外资银行发展的基本原则和要求。由于历史和现实经济法制等原因，各国在外资银行登记监管方面存在着明显的差异。本文拟就国内外有关外资银行开业许可的制度进行比较，但愿对我国相关法制的完善有所启发。  
    一、外资银行选择开业组织形式的监管  
    从各国银行法制来看，外资银行在东道国进行营业活动的组织形式主要有如下几类：（1）外国银行分行（Branch），它是可以经营全部商业银行业务的外国银行分支机构，不具有独立法人的地位，其资产负债是总行资产负债的一部分；（2）代理行（Agency），是指可以经营部分银行业务的外国银行分支机构；（3）代表处或办事处（Representative Office），是用以联络、便利银行与当地客户之间的交易活动或代表总行与东道国各界联系，而不能经营银行业务的外国银行附属机构；（4）外资子银行（Subsidiary），是外国银行依照东道国法律设立的具有独立法人地位从事银行业务的子公司；（5）合资银行（Joint Venture），是指由外国银行或其他金融机构和东道国国内银行及其它金融机构共同投资组建的、在东道国注册的、具有独立法人地位的银行机构。但是也有一些国家或地区采用了比较特殊的组织形式，如纽约州银行法允许外资银行采用外资银行信托公司（Foreign-owed Bank and Trust Company）、投资公司（Investment Company）的形式。  
    各国银行业开放的程度和法制取向不同，产生了不同的有关组织形式选择的规则，尤其是在限制某些组织形式形成了一些特色。从主要监管法制来看，主要有如下几种比较特殊的选择体例：  
    其一，限制分行的设立，鼓励子公司或合资公司的组织形式。此类以过去的加拿大（新的加拿大《银行法》已经允许外资银行设立分行）、芬兰、冰岛等国家为代表。此种体例主要考虑到在当地注册登记的具有独立法人地位的外资银行便于监督和管理，避免对分行监管的不便。  
    其二，鼓励选择分行形式，限制独立子公司或合资公司形式。该种体例主要以日本、新加坡和香港为代表。这种体例主要基于分行不是独立的法人，可以并且必须得到其所属外资银行强大资金实力和网络的支持，其总行及总行所在国家应该承担相当的管理和救助责任。这种形式可以适当减轻当地监管当局的监管负担。  
    其三，在组织形式选择的法律规则上，没有特别的限制。这种体例是银行业比较开放国家的共同选择。我国于2001年12月12日通过并于2002年2月1日实施的《外资金融机构管理条例》所确立的外资银行的组织选择形式，没有严格的限制，该条例所规定的基本形式包括了外国银行分行、独资银行、合资银行，代表处虽然在该条例中没有明确的规定，但是并不意味着禁止开设，而是由其他法规来规定。  
    二、外资银行开业的条件  
    各国银行法制虽然逐渐地推行国民待遇原则，但是绝大多数国家仍然对外资银行各种组织形式开业的条件有不同的规定，尤其是在申请人的自身条件、申请人所在国家或地区监管当局意愿如何以及金融监管制度健全与否、被申请国所需要考虑的市场与环境因素等方面有诸多要求。  
    1．关于申请人的条件。各国市场准入监管制度就申请人的条件，主要从如下几方面来要求：  
    第一，申请人的从业限制。一些国家要求申请设立独资银行或者合资银行的申请人为金融机构，如我国《外资金融机构管理条例》就明确规定申请设立外资独资银行或合资银行的申请人应为金融机构。这里表明，我国并不要求申请人必须是银行。美国《国际银行法》对于申请进入美国（设立分行、代理行、获取所有权或控制商业借贷公司）的申请人，要求它在美国以外是直接从事银行业务的。更多的国家倾向于美国银行法的做法。  
    第二，申请人在东道国开设代表机构或从业的时间限制。一些国家要求申请开办分行或者设立独资银行的申请人在东道国已经设立代表处达到一定的期限，如我国《外资金融机构管理条例》规定申请设立外资独资银行、外国银行分行的申请人“在中国境内已经设立代表机构２年以上”，对于设立合资银行则外国金融机构方必须在我国境内设立了代表机构。这种规则的设置目的在于一方面监管当局对该申请人有一定的了解时间，另一方面也使申请人有一定时间了解东道国的监管法制和监管政策。  
    第三，申请人的财资能力要求。美国联邦或州银行主管当局明确将外资银行的财政能力和管理能力，包括从事国际银行业的经验和能力等，作为审查的重要因素。我国《外资金融机构管理条例》规定：设立独资银行的申请人提出设立申请前１年年末总资产不少于１００亿美元；设立外国银行分行申请人提出设立申请前１年年末总资产不少于２００亿美元，并且资本充足率不低于８％；设立合资银行的申请人——外国合资者提出设立申请前１年年末总资产不少于１００亿美元。多数国家都在其市场准入监管制度中明确规定申请人的最低资产要求。由于各国对于申请人资产的规模或质量的重要性的认识不同，具体的规则也有很明显的差异。事实上，关于资产的重要性问题有着极富歧义的观点。最近在香港有关外资银行的资产要求标准讨论中就是明例。最近香港金融管理局对进入银行业市场的准则及三级发牌制度进行了检讨，其中一项主要建议是撤销适用于计划在香港设立分行的海外注册银行资产规模的准则，该准则现时为１６０亿美元。此举将大大减少境外银行以持牌银行形式进入香港市场的屏障。根据建议，撤销１６０亿美元的资产规模准则后，境外银行将与本地注册银行一样，须遵守相同的总资产及客户存款规模准则。  
    第四，监管当局认为必要的其他审慎性条件。这种灵活性的条件要求往往是监管当局控制外资银行发展的有效机制。我国《外资金融机构管理条例》就独资银行、合资银行以及外国银行分行的设立都规定了如下要求：中国人民银行规定的其他审慎性条件。根据《外资金融机构管理条例》实施细则的解释，所谓称审慎性条件至少包括下列条件：具有合理的法人治理结构；具有稳健的风险管理体系；具有健全的内部控制制度；具有有效的管理信息系统；申请人经营状况良好，无重大违法违规记录；具有有效的反洗钱措施。美国《国际银行法》也赋予了监管当局诸多灵活的裁量权，如就有关批准外资银行设立机构事项上，肯定了监管当局可以运用自己的裁量权，分析外资银行在其母国是否已经采取和运用了有效的措施来防止洗钱，母国是否正在发展反洗钱的法律制度或者积极参与国际社会多边的反洗钱行动。  
    2．申请人所在国家的监管当局的意见及监管制度的状况。由于银行的安全和效率与银行所在国家的监管有效性有密切的关系，因此各国越来越重视银行母国监管当局及监管制度的状况如何。美国《国际银行法》要求申请人进入美国的申请已经获得所在国家监管当局的同意；英国1987年《银行法》则要求所在国家中央银行出具信件证明该申请人资信可靠、具有开设分行能力；我国《外资金融机构管理条例》也规定，申请人所在国家或者地区有关主管当局同意其申请。  
    对于申请人所在国家或地区监管当局的监管及制度的有效性问题，各国也有要求。英国法要求英格兰银行对于外国监管当局的执行监督机制和范围表示满意；美国《国际银行法》也规定申请人应置于外国监管当局在综合基础上的广泛监管；我国《外资金融机构管理条例》则要求“申请人所在国家或者地区有完善的金融监督管理制度，并且申请人受到所在国家或者地区有关主管当局的有效监管”。  
    3．东道国的市场和环境的需求等因素。美国联邦和州银行主管当局在审查外资银行申请建立分支机构考虑如下因素：对美国国内外商业竞争的影响；社区的需要和方便等市场、环境因素。加拿大《银行法》则规定，财政部长在批准之前需要考虑外资银行机构的设立和从业对加拿大金融体制最大利益的影响。  
    4．对拟设机构的要求。各国银行法为确保外资银行进入后能合法、安全地运作，通常对拟设机构赋予了各种法定的要求，如在机构的注册资本金或营运资金，管理人员的居住地、国籍或者管理水平等方面作出要求。  
    拟设机构的最低注册资本金或营运资金要求的设置，主要为了保护良好的东道国金融环境、维护存款人和公共利益。法国政府规定外资银行在法国开业必须至少拥有资本或营运资金3000万法郎。美国联邦法律要求外资银行分行或代理行必须在其所在州保持一定的保证金。其标准甚为复杂：当地联邦银行的最低法定资本额为分行或代理行全部债务的5%。1981年以前，纽约州的外资银行分行和代理行曾被要求将相当于负债的108%的资产保持在州内，后降到105%；1983年以后明确的法律规定已不存在。但是纽约法律还是规定：没有参加保险的外资银行分行和代理行必须在州指定的金融机构交付保证金，其数额可以是分行或者代理行全部债务的5%，但其中不包括离岸业务的债务；可以是全部债务的1%，这里债务包括离岸债务；或者是100万美元。  
    我国《外资金融机构管理条例》从注册资金营运资金的角度来规定，该条例第五条指出：独资银行、合资银行的注册资本最低限额为３亿元人民币等值的自由兑换货币；独资财务公司、合资财务公司的注册资本最低限额为２亿元人民币等值的自由兑换货币；注册资本应当是实缴资本；外国银行分行应当由其总行无偿拨给不少于１亿元人民币等值的自由兑换货币的营运资金；中国人民银行根据外资金融机构的业务范围和审慎监管的需要，可以提高其注册资本或者营运资金的最低限额，并规定其中的人民币份额。  
    拟设机构管理人员的条件要求，旨在于确保银行机构能正常、守法、安全地运营。德国《银行法》规定，外国银行在德国开设分行，不仅要有符合国内银行业有关负责人资格的要求，而且其任命的2名负责人中，至少有1名曾在德国境内的银行有3年以上的工作经验，其他负责人可在国外有3年以上经验，但必须有在德国从事银行业务1年以上的经验。南非银行法也规定：外资银行所设机构应该至少聘请2名南非共和国的居民作为该机构的管理人，并且至少其中有1名应该被聘为机构的首席执行官。  
    此外，一些国家和地区如英国、美国、德国、意大利和我国香港地区等还要求母行开立“安慰函”（Letter of Comfort）或类似的正式宣誓书，以法律形式保证母行对分支机构活动承担责任或者以其资产对分支机构的债务承担责任。俄罗斯法律要求外资银行提交一份一流外国银行出具的有关申请有偿付能力的确认书（应遵循国际惯例）。  
    三、外资银行开业的申请与核准程序规则。  
    外资银行申请的程序规则既是监管当局依照法定程序审核与批准的操作规程，也是外资银行维护其权利的保障机制。银行法制和执法机制健全国家的市场准入制度都非常重视该部分制度的建设，该部分内容在这些国家的市场准入制度中占据了极为重要的地位。如香港、英国、美国、德国等国家都非常突出该部分制度建设，并且往往将这些内容反映到权威性的法律文件中去，而不由监管当局自己制定的规则来规范。这种立意很显然有助于防止执法者给自己留下过多的裁量权。  
    从立法体例安排来看，一些国家和地区的立法在申请程序规则上将外资银行的申请规则与本地银行开业申请基本保持一致，甚至直接沿用本地银行的申请程序规则。如日本《银行法》就是此种范例，该法规定：如果外资银行要在日本设立分行或者代表处并从事银行业务，则需要获得财政部长根据本法第4条的规定发出的批准令。该法第4条是针对国内银行业务许可的规则。德国《银行法》也采用此种体例，该法除个别情形针对外资银行有专门规定以外（如在对待来自欧盟成员国以外的外资银行申请准入的审查和批准时间上可以适当地延长），其余均适用国内银行的市场准入的申请和批准机制。俄罗斯银行法律（第17号法律）也是这种主张。  
    还有的国家银行法则对外资银行的申请与核准进行单独、系统的规定。如加拿大、美国等就是此种体例。加拿大是在《银行法》有关外资银行的专门章节中对外资银行的申请与核准进行专门规定，美国则在《国际银行业法》中作系统规制。  
    纵观典型法例，申请的程序规则主要有如下几方面的内容：  
    第一，申请提交的材料。申请提交的材料是监管当局审查的依据。申请材料通常包括申请书，其主要内容包括拟设机构的名称、注册资本金或总行无偿拨给的营运资金数额、申请经营的业务种类等；申请人的基本情况资料（如申请人的组织大纲和章程、申请人所在国主管当局发给的营业执照等等）；拟组建外资银行机构的可行性报告（市场需求状况、发展前景、对当地金融秩序的积极影响等），该项要求在发展中国家尤为关注；外资银行所属国监管当局对拟设机构的意见书等。  
    对于申请材料的要求，多数国家银行法制不作过于详尽的描述，而是交由监管机构来具体掌握。如加拿大《银行法》在申请材料的规定上指出：外资银行设立机构的申请除提交一申请书外，还应该附上主管要求的任何其他信息、材料和证据等。  
    第二，预申请程序。一些国家为了防止外资银行机构设立分行可能带来第三者或者公众利益损害性影响，法律要求申请人在正式提交申请以前向监管机构提交拟申请设立新机构的声明，该声明通过适当的媒体公之于众，以便于公众或者利害关系人的提出异议。如加拿大《银行法》就有此种程序。该法规定：外资银行在提出申请一周以前，以主管认为合适的形式表述其申请设立机构的意图，并将声明在加拿大政府公报以及一份普遍流通的报纸或者主要办公地附近公告持续四周；有异议者可以在最后公告日后30天内向主管提出书面异议。由该程序可以看出，加拿大法律对公众异议的重视，有关程序的透明度和时间限制也有很高的要求。  
    第三，申请与核准的程序。外资银行向东道国主管机构提交申请后，主管机构编按照一定的规则进行审查和批准或拒绝。规范审查和批准、拒绝的程序不仅关系到审查的效率，更关系到申请人合法权益能否得到有效维护。  
    在规范审查、批准程序上，有如下几方面的规则值得注意：  
    第一，审核与批准的时间限制。各国银行法对于监管当局审核申请的时间都有规定,有的为收到申请之日起3个月内,有的为6个月,也有的更长。新加坡《联邦银行与储蓄银行法》针对外国政府所有的银行申请，监管当局可根据其裁量在12个月内做出是否许可的决定。英国法通常情况下也是一年内作出裁决。  
    第二，核准文件的内容及主管机构的裁量权。一些国家的法律比较关注核准文件的制定及授权主管机构对申请人及拟设机构附加各种限制性要求的授权。美国、加拿大、香港的银行法都有此种倾向。加拿大《银行法》一方面明确规定了批准申请的文件内容，另一方面又允许财政部长可以在不违反银行法的规定前提下，在文件中基于被授权机构在加拿大从业的特殊情况对其赋予一些特殊的规定。  
    第三，核准文件的公告。核准文件的强制性公告在重视程序法制建设的国家也得到了关注。如加拿大银行法明确要求主管机构应该将发布核准文件的事项公告于政府公报。  
    第四，核准的修改与撤销。由于申请人的申请及其核准可能发生错误或者因事实或环境发生变化而导致核准不符合实际，因此核准的修改和撤销是必要的。核准可能基于有关当事人的主动申请而发生，也可能基于主管机构行使监管职权而发生。加拿大银行法规定了核准的修改，并且修改是基于当事人的申请。新加坡《联邦银行与储蓄银行法》对可撤销申请人的许可作了比较全面的规定，该法列举了如下几种情形：已经停止从事银行业务等数种情况。  
    对撤销许可的情形，法律通常都有一定的监督程序来防止当事人的合法权益受到损害，如有的法律规定了在撤销之前以适当的方式通知有关当事人，并给当事人一定的异议期。有的法律还允许当事人通过司法程序来进一步审查该撤销是否合法。如新加坡《银行与储蓄银行法》规定：申请人针对货币主管局所做出的撤销许可令，有权在21天内上诉至新加坡高等法院；货币主管局做出的撤销许可决定，在通知银行之日起的21天内不得生效；如果在前述21天内银行通知了上诉至高等法院，则撤销决定不能生效，除非法院确认了撤销决定或者拒绝接受上诉的理由。  
    第五，申请的拒绝。申请被拒绝，不仅是关系到申请人的合法权益是否受到了侵蚀，也关系到东道国市场准入制度能否得到准确执行，因此一些国家的银行法制非常重视拒绝有关规则的完善。拒绝有关的规则通常有：（1）申请被拒绝的依据。外资银行的申请被拒绝的依据是东道国市场准入制度所规定的条件没有得到满足，或者监管当局认为对其许可会对东道国带来诸多危害性的影响。值得注意的是，有些国家对于一些比较特殊的外资银行之申请给予了限制，如新加坡对于外国政府持股的银行。新加坡《联邦银行与储蓄银行法》指出：如果货币主管局认为一家银行存在如下情形，则可以拒绝其申请从业许可或者撤销其已经拥有的许可证：a银行发行的或支付的资本中有50%或者50%以上的股份由新加坡以外的任何国家的政府持有或者其代表持有；b对银行进行领导、控制或者管理的人，全部或多数是代表该政府或代理人或者由其聘任。（2）拒绝的通知。各国银行法都要求做出拒绝决定的监管机构通过适当的书面形式通知申请人。（3）拒绝的监督审查。关于拒绝申请的监督机制，各国有一些不同的做法。有的通过司法审查来监督，也有的通过行政主管机构的复议审查来监督。美国针对核准机关的拒绝申请，建立了司法审查制度。新加坡则确立的行政主管机构的复议审查。新加坡《联邦银行与储蓄银行法》规定：任何遭受拒绝给予许可的申请人，都可以在货币主管局做出决定的30日内，通过书面上诉至财政部长，财政部长的决定是终局的，该决定也约束货币主管局。  
    四、关于我国外资银行开业许可制度完善的思考  
    我国外资银行开业许可制度主要反映在《外资金融机构管理条例》及其实施细则中。纵观各国外资银行开业许可制度及我国法制现状。笔者认为今后我国有关制度的完善需要注意如下几点：  
    第一，我国《商业银行法》应该就有关外资银行开业许可制度进行原则性的规定。并且应该通过完善《商业银行法》有关国内银行开业许可制度，来实现外资银行有关制度的规范化、权威化，并真正从程序法制上落实世贸组织有关金融服务领域的国民待遇原则。  
    第二，在审查与批准的及时性、透明度制度化方面有必要加强。我国现有法制中对申请人的初步申请的审查与正式申请的审查时间总和比较长，而且具体的审查过程只考虑了监管当局的审查，对于公众或者有利害关系的第三人的异议没有考虑。笔者认为应该靠借鉴加拿大的立法经验，引进公众的异议机制。  
    第三，对于申请与批准的程序规则有待进一步完善。特别是在监管机构的审查与批准上的规范，应该参照美国、加拿大等的立法经验，构建针对监管机构拒绝申请或者撤销许可的司法审查机制。  
    第四，在申请的具体规则方面，有些规则过于僵硬，需要灵活化。如关于最低资本的要求，尤其是《外资金融机构管理条例》实施细则有关人民币业务开放的各项具体要求，都过于简单和机械。  
                        
                                               
                                               
                                                  【写作年份】2002
                                               
                                               
                                                  【学科类别】未分类