国际商事仲裁中当事人未作法律选择时指引解决争端实体法的冲突规范的确定

　　     
    在从事国际商事交易时，当事人双方往往通过合同对解决日后发生于他们之间的争议所应适用的实体法作出约定。但实践中也常常出现这种情况，即当事人双方对解决争议的实体法在争议发生前或发生后均未能作出约定，或者约定不明确。这时，就需要由仲裁员来确定提交给他（们）的争议究竟应当适用何种实体法来进行裁决；而这种实体法的确定，首先需要冲突规范的指引。那么，此种场合下，相关的冲突规范又是如何确定的呢？这将是本文所要探讨的问题。  
    一、理论观点  
    有学者主张，争议当事人各方有权默示地（implied）选择调整其相互关系的冲突法规范。他们的这种默示选择可以从每个案件中的事实及具体细节上确定下来。例如，仲裁员可以根据仲裁协议的形式及内容来确定争议各方打算适用的冲突法规则。⑴  
    然而，对应予适用的冲突法规范的默示选择，其含义究竟是什么？上述观点认为，这种默示的选择可以通过以下情况推断出来：即当事人双方同意在某一特定的国家进行仲裁，以及（或）依照某一特定的法律体系或某一特定的仲裁法进行仲裁。例如，当事各方通过一项仲裁条款表明，日后他们之间若发生争议，将在瑞典进行仲裁。这就可以使得仲裁员推断出当事方有适用瑞典冲突规范的意愿；再如，仲裁协议中的一项条款规定，该协议应依照英国法来解释，仲裁程序的进行也应符合英国法。此种规定就可以被认为是对当事方适用英国冲突法规范之意图的宣告；又如，根据一项条款，有关仲裁将依照波兰对外贸易仲载院的仲裁规则进行，这亦表明争议当事方选择了波兰的国际私法规则。⑵  
    上述关于当事各方有权默示选择冲突规范的见解在理论上是言之成理的。“当事人意思自治”是国际商事仲裁领域中的一个基本性原则，当事各方既然有权明示选择法律，当然也有权默示选择法律，包括默示选择冲突规范。但是现实商业交易中，当事各方有意行使默示选择权的情况极为少见，因为默示选择方法容易在日后引起争议，也造成了仲裁员在时间和精力上的浪费。如果当事各方明知采用明示的法律选择方法可以避免这些弊端，为何还要采用默示选择方法呢？可见，在实践中当事各方没有选择或者选择不明确。因为大多数商人并不知道冲突规范为何物，也不清楚何时以及如何运用这类规范，因此，当事各方在这里并不是有意行使默示选择权。但从仲裁员角度来讲，根据有关案件中的种种具体情况来判定当事人的所谓默示意思表示，应当说是必要的，也是可行的。  
    二、有关规定  
    目前，在当事各方未作法律选择时，用来确定仲裁实体法的有关冲突规范既可见之于国际公约，也可见之于仲裁地国家的国内冲突法立法，此外，在当事各方选定的仲裁规则中也有体现。  
    （一）国际公约中的冲突法规范  
    对冲突规范予以规定的重要国际公约有：  
    1. 《关于国际商事仲裁的欧洲公约》（1961年），其第7条第1款规定：“双方当事人应自行通过协议决定仲裁员适用于争议实质的法律。当事人没有指定适用的法律时，仲裁员应适用其认为可以适用的冲突规则所规定的准据法。”⑶   
    2. 《关于解决各国和茯他国家国民间投资争端的公约》（1965年）第42条第1款规定，在当事双方未作实体法选择时，适用争端一方的缔约国的法律（包括其关于冲突法的规则）以及可适用的国际法规则。⑷  
    3. 《关于合同义务法律适用的欧洲公约》（1980年）第4条第1款规定，当事各方未作法律选择时，共合同所适用的法律为与之有最密切关系的国家的法律。⑸  
    （二）仲裁地国家的冲突法规范  
    许多发达国家的法律赋予国际商事仲裁员以实质上的自由裁量权，由这些仲裁员来选择合适的冲突规范以确定实体法。例如在美国，除非涉及到公共政策等事项，法院很少干预仲裁庭对冲突规范或实体规范的选择。⑹一些欧洲国家也有类似的实践。⑺  
    但在某些情况下，仲裁所在地国法律也可以要求仲裁员适用某一特定的冲突规范。一般来讲，本地法（亦即仲裁地法）是要求仲裁员适用本地的冲突规范的。在英格兰，用英文仲裁的仲裁员应当适用英格兰法庭所应适用的冲突法规则。⑻一些国家还对仲裁员应适用的冲突规范作出硬性规定。例如，《瑞士联邦国际私法》第187条规定：“仲裁裁决适用当事人人协议选择的法律。当事人没有选择的，适用与案件有最密切联系的法律。”⑼另有一些国家，不论是立法规定、有关实践、还是仲裁规则，均要求仲裁员适用本地的实体法。⑽  
    （三）仲裁规则中的冲突法规范  
    一些重要的国际商事仲裁机构和国际组织均在其仲裁规则中，对仲裁员选择法律问题作出规定。一般来讲，在当事各方没有作出法律选择的情况下，这些仲裁规则都对仲裁员选择实体法尽量赋予最大的自由和灵活性。例如，《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》（1976年）第33条第1款规定：“仲裁庭应适用当事人双方预先指定的适用于争端实质的法律，当事人未有此项指定时，仲裁庭应适用法律冲突法所决定的认为可以适用的法律。”⑾《国际商会仲规则》（1988年）第13条第13款规定：“当事双方得自由确定仲裁员裁决争议所适用的法律。当事人双方未指明应适用的法律时，仲裁员应适用他认为合适的根据冲突法规则所确定的准据法。”⑿与上述内容相比，《美国仲裁协会国际仲裁规则》（1991年）第29条第1款的规定则有所不同，该条款指出，在各方当事人未能指定应适用于争议的一个或几个实体法时，“仲裁庭应适用它认为适当的一个或几个法律。”⒀这里未明确表述根据冲突法规则来确定准据法问题，而是规定由仲裁庭直接适用它认为适当的实体法。  
    三、仲裁实践  
    （一）传统方式  
    长期以来，国际商事仲裁中仲裁员所采用的法律选择标准一直是有争议的、不确定的。许多大陆法系国家和英美普通法系国家的传统观点认为，仲裁员应适用仲裁地的冲突法规范以确定解决争实质问题的准据法。但美国的实践有些特别，其仲裁庭往往认为，当事各方选择在某地进行仲裁，那就意味着他们默示地选择了仲裁地的实体法。⒁因而，美国的仲裁庭在确定解决争议的实体法时，往往省去由仲裁员首先选择冲突规范这一程序，而是依照所谓当事各方的“默示选择”，直接适用仲裁地的实体法来断案。  
    （二）传统方式逐渐在改变  
    近些年来，仲裁地的冲突规范或实体规范必须予以适用这一传统规则逐渐在发生变化。为了尽量减少对仲裁进行机制性干预，有些国家的学者、法院仲裁机构、以及其他有关当局纷纷拒绝继续采用此项传统规则。在欧洲有一种观点甚至认为，适用所谓仲裁地冲突规范的方式，“已经完全被放弃了”。⒂在美国，对仲裁地实体法规范和冲突法规范的适用上，也发生了同样的变化。⒃然而，从各国相关实践来看，尽管传统的仲裁地规则有了明显的改变，但要得出此项规则在国际商事仲裁中已经完全被放弃的结论，则未免言过其实。  
    （三）冲突法规则确定的新方式  
    除了适用仲裁地的冲突规范以外，在当代国际商事仲裁实践中，仲裁员还常常采用一些新的方式来确定冲突法规则以明确有关解决争议的实体法。但是，与选用仲裁地冲突规范这一传统方式相比，新的确定冲突规范的方式究竟有哪些，目前还没有一致的看法和统一的实践，甚至可以说，这些新方式的发展趋势亦不明朗。  
    从目前国际商事仲裁的理论与实践来看，除了传统的仲裁地法冲突规范仍在被适用外，仲裁员还常常选择以下五种方式来确定实体问题的准据法：  
    1. 适用最密切联系原则，即适用与双方争议有最密切联系的那个国家的冲突规范来确定准据法。这里的“最密切联系”，是指相关要素的累积，如争议双方的国籍国、住所地、法人注册登记地、主要经营机构所在地、商业行为集中地、仲裁庭所在地，等等，由仲裁员综合考虑这些要素，从中确定一个适当的地点，再通过该地的冲突规范去援引解决当事双方争议的实体法。  
    2. 适用国际公约中规定的冲突规范。有些国际公约中明确规定有指引准据法的冲突规范，因而在实践中，仲裁员也有采用这类规范来确定准据法的。  
    3. 适用国际私法上的一般法律原则。这是指世界不同国家的国际私法均共同承认的冲突规范，如关于合同方面的争议，在当事人未作法律选择时，适用合同缔结地法或合履行地法，等等。但是，现实生活中没有绝对的、为世界各国所普遍承认的冲突规范。实际上，如果某些冲突规范为多数主权国家的国际私法所认可，则被视为是普遍接受的国际私法的一般法律原则。不过，有学者认为，在某些仲裁案件中得以适用的所谓“国际私法上的一般法律原则”，很难说是得到普遍接受的，它之所以能够被适用，是因为仲裁员认为这样做很便利。⒄  
    4. 直接适用有关实体法。在审理具体仲裁案件时，有些仲裁员时常感到要首先确定冲突规范然后再确定准据法的做法是不必要的，也很不方便，认为这个选择过程既麻烦又复杂，是纯属表面事务，与他们的职责并无直接关系，因而不愿陷入其中。⒅基于这种看法，有不少仲裁员都尽可能地回避通过冲突规范对准据法进行选择，除非有关争议本身就出自对冲突规范的选择上（这种情况下，仲裁员是必须要面对冲突规范的确定的）。但即便如此，仲裁员也仅仅在对裁决的做出是必要的这个限度内，来处理法律选择问题。所以，当有些案件不需要首先通过冲突规范确定准据法时，仲裁员往往直接适用有关的实体法，包括各国国内立法及国际公约中的相应实体规定。  
    5. 其他法律选择方式。实践中，还出现过如下一些法律选择方式：如适用仲裁员国籍所属国的冲规范，适用在无仲裁协议情况下具有管辖权的法院地国的冲突规范（当然，此种冲突规范是由法官而不是由仲裁员来确定的），适用裁决预期执行地国的冲突规范，等等。通过这些法律选择方式也可以确定用来解决争议的实体法。  
    综上所述，在国际商事仲裁中，当事各方未作法律选择时，指引解决争端实体法的冲突规范的确定可以有多种方式，这就导致了实体法选择的多样性；此外，对于冲突规范的确定，仲裁员具有较大的自由裁量权，而选择何种冲突规范将对当事各方的实体利益产生重大影响。就目前情况来看，在冲突规范的选择方面，还不存在着为各国所一致公认的确定标准。  
     （作者单位：北京大学法律学系）  
      
                        
                                               
                                            
                                              【注释】
　　    注释：
⑴ Julian Lew, Applicable Law in International Commercial Arbitration, Oceana Publications. Inc, 1978, P.233.
⑵ 同上
⑶ 卢峻主编：《国际私法公约集》，上海社会科学出版社，1990年版，第763页。
⑷ 余先予主编：《冲突法资料选编》，法律出版社，1990年版，第763页。
⑸ 同上，第453页。
⑹ Gary B. Born, International Commercial Arbitration in the United States, Kluwer Law and Taxation Publishers, 1994, P. 102.
⑺ 同上。
⑻ 同上。
⑼ 余先予主编：《冲突法资料选编》，法律出版社，1990年版，第221页。
⑽ Gary B. Born, International Commercial Arbitration in the United States, Kluwer Law and Taxation Publishers, 1994, P. 102.
⑾ 郭寿康、赵秀文主编：《国际经济贸易仲裁法》，中国法制出版社，1995年版，第351页。
⑿ 程德钧主编：《涉外仲裁与法律》，中国人民大学出版社，1992年版，第499页。
⒀ 同上，第512页。
⒁ Gary B. Born, International Commercial Arbitration in the United States, Kluwer Law and Taxation Publishers, 1994, PP. 103—104
⒂ 同上，P104.
⒃ 同上。
⒄ Julian Lew, Applicable Law in International Commercial Arbitration, Oceana Publications, Inc. 1978, P328.
⒅ 同上，P371.
                                               
                                               
                                                  【写作年份】2001
                                               
                                               
                                                  【学科类别】国际法->国际私法