试论我国劳动合同的性质

　　   所谓劳动合同，“亦称劳动契约，是指劳动者与用人单位之间为确立劳动关系，依法协商达成的双方权利和义务的协议。” 作为确立劳动关系的法律形式和产生劳动法律关系的法律事实，劳动合同对于保障劳动者的合法权益，发挥劳动者的积极性和创造性，增强企业活力，促进现代化建设，都具有重要作用。但我国当前的劳动法理论和劳动法制实践仍然非常薄弱。笔者认为，导致这种薄弱状况的重要原因之一就在于对劳动合同的特殊性质缺乏正确的认识。本文拟对此略作探讨。  
    关于劳动合同的性质，首先有两点应当予以说明。一是有学者从一个国家的生产资料所有制性质出发，认为我国的劳动合同的性质与西方资本主义国家的劳动合同是根本不同的。“由于生产资料所有制的性质和劳动者的经济、政治、社会地位所决定，我国劳动合同的性质不同于资本主义社会的雇佣合同。如果仅从表面形式上来看，二者似乎有不少相同之处，”显然，如此看待劳动合同的性状是毫无疑义的。这不仅是因为我国市场经济体制的问题。更是因为这种说法从劳动合同的外在环境出发来看问题，而不是从事物的内部来看问题。而我们知道，事物的性质取决于事物的内在要素。二是，我国学者基本上都倾向于强调劳动合同与集体合同之间的区别。笔者并不否认，两者在当事人、内容、法律效力和形式等方面的差别，也不反对劳动合同和集体合同分别立法的做法。但是，笔者认为，对两者之间差别的认识，应当界定在具体操作的范围内。而在本质属性上来看，如果我们强调两者的差异，在显然是不恰当的。相反，笔者认为，从本质属性来看，集体合同也是为了为了维护劳动者的利益，为了劳资双方的利益平衡，因此，从这个意义上来说，集体合同就是劳动合同。只不过，这种劳动合同是采取了集体的方式。  
    一、不同历史时期的劳动合同观  
    不同的法律制度，往往是不同的社会经济条件的产物。劳动合同作为确立劳动关系的法律形式，也随着经济发展的脉搏而发展演变。纵观劳动法的发展史，我们大致可以看到劳动合同不同的时代命运。  
    学者们研究发现，“早期的民事立法大都将劳动合同纳入民事合同范畴进行统一调整。如《法国民法典》将劳动合同归为租赁合同范围，称劳动力租赁；《德国民法典》将劳动合同纳入劳务合同关系中；《意大利民法典》则干脆将整个劳动问题规定为独立的一编” 。这就表明，在早期，劳动合同被认为与普通的民事合同并无大的差异。人们之所以如此认为，基本的根据是，在劳动合同的早期，劳动者和雇佣者之间的劳动关系比较简单。劳资双方之间的实力对比还不明显。因此，这样的劳动关系运用民法中的契约原理予以调整并无不当。或者说，劳动合同之所以采用了民事契约的形式，“显然是建立在早期的劳动关系与一般民事关系具有较大的相似性的基础上的” 。  
    但是，随着科学技术的发展和机器大工业的来临，各国的劳工问题日益突出，劳资关系趋于紧张，劳动者相对于资本的弱势地位也日益暴露出来。如何协调劳动关系，如何保护和救济处于弱者地位的劳动者。这成为劳动合同制度所无法回避的重大现实问题。在这样的现实面前，“民法不能不寻求对策，但在保持民法品格限度内的努力却非常乏力。实现对劳动者的法律保护，必须冲破民法理念和制度框架的束缚，寻求公共权力的积极介入。这种努力的结果导致大量以限制工时、确保最低工资和职业安全为基本内容的劳动立法的出现” 。在这一时期，劳动合同实现了它的两次革命。在1896年德国制定民法典时，人们开始发现劳动力交换关系不同于民事权利的交换。例如，劳动力依附在劳动者身上，而劳动者不是商品；劳动力具有特殊的商品属性等等。1900年3月比利时制定了世界上第一部劳动合同法，开了从劳动立法的角度进行劳动合同立法的先河。1910年法国民法典将劳动合同规定在第一章。此后，劳动合同脱离了民事合同，在市场的推动下独立发展。这就是劳动合同的第一次革命。这次革命使人们逐渐认识到，劳动合同作为劳动关系的基石的社会功能。诚如欧洲学者所认为的那样，民事合同保障了民事权利，给人们以平等的人身权利和财产权利，它旨在创造公平交易的市场和民主的社会；而劳动合同保障了社会权利，它旨在创造就业安全和社会福利，使分享社会财富成为每个公民的权利。劳动合同的第二次革命以工会组织的出现以及工会组织作为工人代表与雇主进行集体谈判，签订集体合同为标志。集体谈判的内容从基准条款发展到权利条款；集体谈判的水平从企业发展到行业、地区甚至国家范围。集体谈判和集体合同克服了个体劳动在市场条件下的先天不足。它将个体劳动者组织成为可以与雇主抗衡的集体力量；它提供了雇主和雇员之间平等谈判的机会；它创造了这种谈判的机制。集体谈判和集体合同得到广泛应用，成为连接政府、雇主、工人组织的链条。在此期间，个体劳动合同在集体合同的保护下发展。首先，集体谈判根据行业或地区的情况确定了工资待遇和劳动条件的最低标准，并写进集体合同。在该集体合同有效期间，个体劳动合同的条件不得低于集体合同所确定的标准。  
    与此同时，劳动立法逐渐脱离了民法，劳动法也逐步成为一个独立的法律部门。劳动法的独立发展突出表现在，公共力量（国家）和社会力量（工会）在平衡劳资双方力量上的作用日益合法化并得以强化。因此，那种绝对的契约自由逐渐被驱赶出劳动法领域。  
    知识经济时代的来临，导致了劳动力市场和劳动关系领域出现了新的变化。“非集体化、非规范化、非制度化、全球化”的发展趋势是欧美国家处理劳动关系的集体自治机制面临着新的挑战：工人队伍个体化趋势导致集体谈判和集体合同功能的减弱，劳动法制链条（个体合同、集体合同、国家法律）中的两端趋于加强。因此，劳动合同的基石作用重新被认识。  
    二、国外学者的劳动合同观  
    学者一般认为，“在现代，关于劳动合同的立法有三种模式：（1）在劳动法典等劳动基本法中将劳动合同单列为一章或一篇，如德国、日本、加拿大等；（2）制定关于劳动合同的专项法规，如意大利、比利时、丹麦、印度等；（3）少数国家仍把劳动合同作为民法的一部分，或者按普通法由判例对劳动合同进行规范。” 由此看来，我们不难看出，在当前世界各国，虽然对劳动合同的性质还存在不同的认识，但大多数学者普遍认识到了劳动合同的独立性和特殊性，从而对劳动合同作出专门规制。  
    德国劳动契约法草案规定：“劳动契约谓受雇人以劳动给付为目的，有偿的为雇佣人所使用之契约。”台湾劳动契约法草案规定：“劳动契约谓当事人之一方受雇人与他方雇佣人在从属的关系提供其职业上之劳动而他方给付报酬之契约”。史尚宽先生认为，“此二定义用语虽稍有不同，而用意则一”，“有身份的契约之性质，即受雇人在从属的关系提供劳动之契约”。 此外，台湾学者还认为，劳动合同有广义和狭义之分。就广义而言，凡一方对他方负劳务给付义务之契约，皆为劳动合同。举凡雇佣契约、承揽契约、居间契约、出版契约、委任契约、行纪契约、运送契约、合伙契约等皆属之。  
    就作为劳动合同的特殊形式的集体合同而言，应当说，“起源于资本主义国家，是工人阶级为争取自由和维护自己的利益而坚持斗争的结果。在资本主义制度下，由于雇主与雇佣劳动者经济实力强弱的差异和利益上的冲突和对抗，再加上国家契约自由原则的保护，劳动契约对雇佣劳动者来讲成了不平等条约，劳动条件苛刻，劳动待遇低下。工人们为了改善劳动条件，提高劳动待遇，集体行动起来，通过怠工、罢工向雇主施加压力。雇主为了避免持续怠工、罢工造成更大的损失，便与工人代表通过集体谈判达成和解协议，以缓和劳资矛盾，解决劳资纠纷，于是产生了集体合同” 。  
    三、我国学者的劳动合同观  
    应当说，我国学者对劳动合同的认识和理解有一个演变过程。在我国《劳动法》颁布之前大致有两种认识。一种观点是广义说 ，另一种观点是狭义说。这两种观点的相同之处在于，都承认劳动合同制职工与用人单位存在着劳动关系；不同之处在于广义说认为当时的固定制职工与用人单位之间也存在劳动合同关系。现在，学者们虽然大多倾向于狭义说。但是，也有学者对劳动合同重新思考，得出结论：在劳动合同制取代固定工制已取得巨大成就的今天，回过头来，我们也应看到“广义说”的某些合理之处，以及“狭义说”的某些不当之处。由于劳动者处于弱势地位，立法者应当努力淡化通过签订书面劳动合同产生的劳动关系与事实劳动关系在实质后果上的区别，而不是强化这种差别，以扩大劳动法的适应面 。  
    我国学者认识到了劳动合同对劳动者应得利益在保护上的缺陷，并且认为，这是由于劳动者的弱者性所决定的。而劳动者的弱者性主要表现在：“其一，在劳动力要素市场上，劳动力的供给往往大于需求，就业机会稀缺形成“买方市场”。在“买方市场”结构中，劳动者之间的就业竞争加剧，劳动者的选择余地和谈判能力都大为减弱。其二，劳资关系是一种对立统一的关系，劳资双方处于利益共同体之中，但也存在着利益矛盾。资本利益是一种经营利益，劳动利益则为一种生存利益，二者相比，生存利益尽管更具有公理性，但在实现过程中却表现得十分脆弱，因为资本所有者可以放弃经营利益，但劳动力所有者却不能放弃生存利益。在二者的抗衡与较量之中，劳动者常常不得不做出让步。其三，劳动关系是一种兼有财产和人身双重因素的社会关系，在这种混合关系中，劳动者隶属于劳动组织（单位），必须接受单位的组织安排，居于一种单向服从的地位” 。  
    关于劳动合同与民事合同的关系，学者们普遍认为，劳动法中体现了相当程度的国家干预，应该属于公法与私法相互渗透的混合法。《合同法（草案）》中也未规定劳动合同，可见是同意劳动合同是区别与一般民事和经济合同。也有学者进一步指出，“单就作为劳动法调整对象的基础关系的劳动合同关系而言，与民法有极密切的联系，例如劳动合同双方当事人法律地位平等、劳动合同关系的发生取决于双方的意思表示，须遵循平等、自愿、公平和等价有偿的原则等。但是，由于国家实行社会主义的劳动政策，特别着重劳动者就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、参加和组织工会的权利等的保障，使劳动合同关系区别于民法合同关系，使劳动法区别于民法。当劳动合同关系发生纠纷时，应当首先适用劳动法的有关规则，关于劳动法没有规定的事项，则应适用民法关于合同关系的规定。可见，劳动法中关于劳动合同关系的法律规则，具有民法的特别法的性质” 。  
    四、        对我国劳动合同性质的一点反思  
    通过以上分析，我们不难发现，学界对劳动合同的性质的认识和理解，或者是从劳动合同与民事合同的关系入手，或者是对劳动合同的具体特征进行分析。笔者认为，这都不是劳动合同的真正本质。推动劳动合同的历史变迁，难道除了社会经济条件的变化，就没有别的因素？笔者认为，除了劳动合同的外部因素，决定劳动合同的命运的因素更在于劳动合同的内部。因此，我们必须深入到劳动合同的内部，才能找到决定劳动合同本质的真正内核。  
    笔者认为，作为调整劳动关系的契约，决定劳动合同本质的真正内核是劳动本身。劳动的特殊性决定了劳动合同的特殊本质。那么，劳动的特殊性何在呢？这必须从劳动的价值展开考察。  
    马克思所创造的劳动价值学说揭示出劳动是价值的唯一真正来源，从而得出这样的结论，即资本家剥削工人，强占他们所创造出来的剩余价值；而工人所得到的工资只够用来维持他们的生存，即实现对劳动力的再生，等等。这种理论对发动工人运动来说，或许是有用的。但是如果用来解释为什么资本支配劳动力，以及劳动力在资本面前软弱无力则恐怕是无法令人信服的。事实上，马克思的劳动价值学说是建立在这样的一个理论前提之上的，即劳动力和资本是不同的：劳动是一种付出，而资本只是一种占有。这样，马克思就和自己的理论产生了矛盾：好像资本家的资本不是劳动的产物。我倒是觉得可以这样来看待劳动和资本的不同。首先，他们在形式上是不同的，一个表现为一种体力和脑力的付出，一个表现为静态的机器设备、厂房和现金；其次，在劳动过程中，劳动可以创造出超过劳动成本的另外的价值，即剩余价值，而资本只是转化到商品中去，而不创造新的价值。但是，我所要强调的是两者的共同之处，而这一点，似乎是马克思主义者所忽视的。这就是，资本家所拥有的资本同样是劳动创造的结果（如果资本家所拥有的货币或者机器设备是盗窃或者抢劫得来的话则另当别论），也是有价值的。这样的话，工人的劳动就和资本家的资本有了进行对话的基础和可能。同样，如果我们注意到这一点的话，那么为什么资本会支配劳动就不难理解了。显然，既然同样是劳动的所的，就需要同等的保护。然而所不同的是，也是我们所必须要牢牢记住的，工人的劳动只有在和资本相结合的时候，才有价值，否则，便没有任何价值；而资本却不同：资本是先前劳动的结果，因此，它的价值在转化为资本之前就已经存在了。也就是说，撇开量的区别不管，单从劳动和价值而言，资本就具有大于劳动的比较优势。因为，创造资本的劳动在前，要比工人的劳动更早，而时间是有价值的，同样数量的两笔货币，在相同的条件下，一年前的那笔要比现在这笔更值钱。笔者认为，这就是工人的劳动在资本家的资本面前低头的真正根源。  
    回到劳动合同上来，我们就会发现劳资双方的不对等性是劳动合同的天然属性。在笔者看来，这是把握劳动合同的本质属性的重要前提。劳资双方在竞争上的天然不对等性，是劳动合同不同于民事合同的内在基因。因此，劳动合同从一开始就不是民事合同。只不过，在早期，人们还未能认识到劳动合同的这一天然特质，以及劳动合同问题还不是像今天这样严重。  
    还有一点我们必须注意的是，劳动合同问题在一个国家之所以成为一个问题，大多是基于这样的事实，即工人失业，待遇低下等现象。我认为，如果一个国家出现了这种情况，那么老板们的日子肯定也不好过。当然这更可能是一个国家的经济结构性问题，比如，我国的劳动问题就在很大程度上是由于大量农村富余劳动力进入城市所造成的，而同时资本的增长却未能满足新增劳动力的就业愿望。因此，劳动力贬值便在所难免。这进一步说明，劳动问题往往受制于一个国家的经济发展状况，特别是经济结构问题。在我国，打工仔愈来愈多，而老板的增长却相对缓慢。这就直接导致了劳动合同问题的严重。  
    因为劳动合同的天然的局限性，所以把改善工人劳动状况的努力寄希望于劳动合同是不够明智的。我国劳动法虽然对劳动合同作出了较为周详的规定，而且我国政府有关部门不遗余力地推进劳动合同的执行，但是，劳动合同的签订和履行状况仍令人堪忧。这突出表现为不少用人单位拒不与劳动者订立劳动合同以及劳动合同的附合化 。所以，姜俊禄博士指出，“对于劳动者，劳动合同本身所包含的，比如平等自愿原则，在实施过程中从根本上是得不到实现的，“协商”只是幻想，在实践中行不通，因为，在劳动合同的订立、变更、终止、解除等一系列过程中，劳动者处于弱势地位，无法与企业平等谈判；对于企业，花很大的精力与每一位劳动者谈相同的合同条款，也是人力、物力的浪费，所以，劳动合同制度还能走多久值得思考。把集体合同作为调整劳动关系的主要手段，由工会与企业协商确立集体合同条款，是一种更高效的方式，也是未来的方式” 。然而，对于姜博士对集体合同的看好，笔者认为，对中国的广大劳动者来说，仍然是可望而不可及的。这是因为，集体合同的真正活力完全有赖于工会组织的健康有力。然而，这一点，恰恰又是我国工会的天生的致命伤。由于我国宪政体制的制约，我国的工会组织实在难以真正担负起切实维护广大劳动者利益的神圣使命。  
    由此看来，要真正改善和维护我国劳动者的应得权益，还有相当长的路要走。  
      
      
                        
                                               
                                               
                                                  【写作年份】2002
                                               
                                               
                                                  【学科类别】民商法->民法总则