犯罪构成理论批判与重构——兼及犯罪的二重结构(上)

　　   当前，我国刑法学界正在对我国传统的犯罪构成理论进行批判。笔者认为，我国传统犯罪构成理论的最大缺陷在于对犯罪构成理论进行建构时用犯罪结构取代了犯罪构成。因此，批判和重构我国的犯罪构成理论必须对犯罪构成与犯罪结构作出正确的区分。  
    一、        我国犯罪构成理论的现状与批判  
    在我国刑法理论中，占支配地位的犯罪构成学说，是我国传统的犯罪构成理论——即犯罪构成四要件说。该学说形成于建国初期，直接脱胎于前苏联的犯罪构成理论。多年来，该学说为我国的刑事法制 建设发挥了重要作用。但是，随着时代的进步和社会的发展，特别是我国刑法理论研究的逐步深入，传统的占支配地位的犯罪构成理论的不足逐渐暴露出来。于是，刑法学界不少学者开始对传统犯罪构成理论进行批判与反思。综合目前的情况，可以初步得出结论：在中青年刑法学者的视野中，传统的犯罪构成理论已经被进行了较大规模的改造；传统的犯罪构成四要件说已经开始了新的脱胎换骨。 在传统犯罪构成理论终将“旧貌换新颜”的现实命运面前，对各种批判与反思进行回顾与总结，有助于我们将对此的批判与总结深入下去。回顾传统犯罪构成理论的来龙去脉，笔者认为，我国刑法学界对传统犯罪构成理论的批判大体是在以下几个层面展开的。  
    1、        关于犯罪构成要件的数量  
    关于犯罪构成究竟包括几个要件，除了犯罪构成四要件说外，还有以下几种观点：否定说、二要件说、三要件说、五要件说。  
    所谓否定说，认为只存在具体的犯罪构成要件，而不存在一般的犯罪构成要件。  
    所谓二要件说，即认为犯罪构成要件只包括犯罪的客观要件和犯罪的主观要件两大要件。如陈兴良教授认为犯罪的构成要件包括罪体和罪责。 曲新久教授认为“犯罪由一系列法定要件所组成，是一系列法定构成要件的整体，组成这一整体的各种各样的具体犯罪构成要件，可以抽象为两个基本方面——客观事实要件和主观心理要件，这是所有犯罪不可缺少的两个方面。”   
     所谓三要件说，又包括两种具体观点。一种观点认为，犯罪的主观方面和犯罪的客观方面本来是密不可分的有机整体，如果抛开危害行为中包含着行为人的主观罪过这一特殊性，就无法正确解决刑法因果关系问题，因此主张将二者合并为一个要件，即“危害社会行为”。  
    另一种观点为张明楷教授所力倡。张教授认为，所谓犯罪客体，即法益，根本不应成为犯罪构成要件。张明楷教授最早在其硕士论文《论我国刑法中的犯罪构成》和著作《犯罪论原理》中论证了犯罪客体不应成为犯罪构成要件的理由。后来，在《刑法学（上）》及《法益初论》两部著作中对自己的观点再次做了进一步的论证和解说。张明楷教授认为，犯罪客体是指为我国刑法所保护而为犯罪行为所侵犯的法益。犯罪客体的意义已经被包含在犯罪的一般概念中。我国刑法的有关条文，正是在犯罪概念中说明犯罪客体的。行为符合犯罪客观要件、主体要件和主观要件，不仅表明行为侵犯了一定的法益，而且表明行为侵犯了什么样的法益。将法益作为犯罪构成要件，实际上否定了我国刑法规定的犯罪客观要件、主体要件与主观要件的实质内容，似乎犯罪的社会危害性只是由犯罪客体决定的。主张犯罪客体不是构成要件，并不会给犯罪的认定带来困难。一个犯罪行为侵犯了什么法益，是由犯罪客观要件、主体要件、与主观要件以及符合这些要件的事实综合决定的；区分此罪与彼罪，关键在于分析犯罪主客观方面的特征。如果离开主客观方面的特征，仅仅凭借犯罪客体认定犯罪的性质，是会碰壁的。   
    所谓五要件说，即认为犯罪构成包括犯罪行为、犯罪客体、犯罪的客观方面、犯罪的主体、犯罪的主观方面五个要件。这种观点实际上是认为犯罪行为应单独成为构成要件之一，犯罪客观方面只包括犯罪结果及其与犯罪行为之间的因果关系。  
    2、        关于具体犯罪构成要件的概念  
    （1）        关于犯罪客体  
    通说认为，“所谓犯罪客体，是指我国刑法所保护的，而被犯罪行为所侵犯的社会主义社会关系” 。对此，有以下几种观点对其提出了质疑。应当说，在传统犯罪构成四要件中，受到批评和挑战最多的当属犯罪客体。  
    有的学者主张“社会关系说”，认为刑法不仅要保护社会主义社会关系，而且也要保护有利于生产力发展的非社会主义社会关系，因此，犯罪客体是指我国刑法所保护的，而被犯罪行为所侵害或者威胁的社会关系 。  
    有的学者认为，犯罪客体是一种社会利益。“为了克服传统犯罪客体概念存在的严重缺陷，把犯罪客体归结为犯罪侵害的‘社会主义社会利益’是比较科学的” ，并因此提出“在我国，犯罪客体是指犯罪活动侵害的、为刑法所保护的社会主义社会利益” 。“在我国，把犯罪客体表述为社会主义社会利益即国家和人民的利益是恰当的” 。  
    张明楷教授则将犯罪客体界定为法益，“法益是指根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。这是一般性的法益概念，其中，由刑法所保护的人的生活利益，则是刑法上的法益”   
    有的观点则认为，犯罪客体即犯罪对象。如张文先生认为犯罪客体应当“解释为犯罪对象”，即是指“犯罪行为所具体作用的人和物” 。  
    刘生荣博士认为前苏联及我国刑法理论通说中存在对于犯罪客体的曲解，并作了系统的分析和论证，提出“犯罪客体是法律权利和利益遭受犯罪行为侵害的，具有人格特征的自然人、单位以及国家和社会，也称刑事被害人” 。  
    (2)关于犯罪主体  
    通说认为，“我国刑法规定的犯罪主体，是指具有刑事责任能力、实施犯罪行为并且依法应负刑事责任的自然人” 。应当说，除了在犯罪主体理论中增加了单位犯罪主体以外，在犯罪主体的概念上，并未有太大的质疑。赵秉志教授在其博士论文《犯罪主体论》中将刑法理论上对犯罪专题概念的表述概括为四种：1认为犯罪主体是指在刑法上有犯罪资格者；2在犯罪主体概念中包含了达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人，实施危害行为（或犯罪行为）的内容；3在犯罪主体概念中，包含实施危害行为（或犯罪行为），依法应负刑事责任的内容，然后进一步论述自然人、责任年龄和责任能力是成为犯罪主体的条件；4在犯罪主体概念中没有包含实施危害行为（或犯罪行为），应负刑事责任的内容，认为犯罪主体就是达到法定责任年龄、具有责任能力的自然人 。刘生荣博士对犯罪主体做了进一步的探讨，认为“犯罪主体是实施了犯罪行为，具有法律上人格特征和法定的意识能力和行为能力（犯罪能力），能够对自己行为负责并承担法律后果（刑事责任能力）的自然人和单位 。  
    （2） 关于犯罪客观方面和犯罪主观方面  
    通说认为，“犯罪客观方面，是指依照刑法规定，说明侵害某种客体的危害社会行为、危害结果、以及实施危害行为的客观条件等客观事实特征的总和” 。“犯罪主观方面是指犯罪主体对他所实施的危害社会行为及危害结果所持的心理态度” 。犯罪客观方面和犯罪主观方面是构成犯罪的两大实质性要件。对此，在概念上并无太大分歧。特别是犯罪主观方面，在传统犯罪构成理论中，应当说是争议最小的。故不再赘述。  
    3、        关于犯罪构成要件之间的关系  
    犯罪构成要件之间的关系如何，是犯罪构成理论的重要内容之一。传统犯罪构成认为，“所谓犯罪构成，是指我国刑法所规定的，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必须的一切客观和主观要件的总和” ，。并且认为，“应当指出，此处所谓犯罪构成是一系列主客观要件的“总和”，并不是指各个要件之间互不相干，只是机械地相加在一起，而是指犯罪构成的各个要件彼此联系，相互依存，形成了犯罪构成的有机的统一体。任何要件脱离了这一整体都将不再成为犯罪构成的要件。同样，缺少了其中任何一个要件，其他要件也将丧失作为犯罪构成要件的意义，因而犯罪构成的整体也就不复存在” 。在此基础上，传统犯罪构成理论将犯罪构成的四大要件之间的顺序排列为犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面。  
    后来，有学者改变了这种排列顺序。如有的学者提出，“犯罪构成共同要件应当按照如下顺序排列：犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面、犯罪客体” 。并且认为，“犯罪构成其他三方面要件都是以犯罪主体要件为基础的，犯罪主体要件是犯罪构成诸要件中的第一要件，它是犯罪构成其他要件乃至犯罪构成整体存在的前提条件，也是主客观相统一的定罪原则的基础” 。“就犯罪构成要件的有机统一是为了说明犯罪构成整体并为进一步认定犯罪提供规格和标准这一点来讲，其逻辑排列当依犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面、犯罪客体的顺序更为合理和科学” 。何秉松教授则从系统论的新方法和视角出发，采用了犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面、犯罪客观方面的排列顺序，并且认为，“在现实生活中，任何犯罪都是主体对法律所保护的客体的侵犯，而主体只有通过一定的中介才能作用于客体。这样就形成了一切犯罪构成的基本结构，即犯罪主体——中介——犯罪客体。在这里犯罪主体和犯罪客体是犯罪构成这个有机整体的两极，连接这两极的中介是犯罪主体进行的犯罪活动。由于任何犯罪活动都是人的有意识的活动，都是人的内部主观意识与其客观的外部犯罪活动过程的统一。它又可以分为犯罪活动的主观方面（简称犯罪主观方面）和客观方面（简称犯罪客观方面）” 。  
    就以上三种排列顺序来看，可以认为传统犯罪构成理论的排列顺序是从客观到主观的排列顺序，后两种则是从主观到客观。应当说，不同的排列顺序反映了构成要件之间不同的内在逻辑联系。对从主观到客观的排列顺序，张明楷教授进行了新的批判。张教授认为，从客观到主观的认定犯罪顺序不能改变，犯罪构成要件的排列顺序必须从客观到主观，而不可轻易改变为从主观到客观 。“从主观到客观的排列顺序存在以下不足：首先，有导致侵犯人权的危险；其次，将主体置于犯罪构成的核心地位，与法益侵害说存在冲突；最后，从主体到客体的观点混淆了法定的犯罪构成与现实的构成事实” 。  
    储怀植先生认为，我国刑法犯罪构成结构的缺陷是，犯罪构成内部层次关系不清楚 。还有学者从刑法机制的视角对此做了进一步的分析，认为我国刑法犯罪构成结构层次不清的主要表现在于：第一，控方代表国家承担过重的证明责任，由于实践中证明的困难，造成指控不力，打击犯罪乏力；第二，被告人辩护的渠道不畅，权利保障不够。  
    4、关于犯罪构成理论的理念与底蕴  
    在对我国犯罪构成理论的发展过程中，学者们对传统犯罪构成理论的要件的数量等浅层次的批判逐渐深入到了理念的层面。从这一层面对传统犯罪构成理论的批判，应当说是当前最高层面的批判。批判者大多是通过将我国犯罪构成理论与大陆法系、英美法系犯罪构成理论的对比来进行的。批判者基本上认为：我国传统犯罪构成理论是封闭性的，而大陆法系和英美法系的犯罪构成理论是开放性的。因此，在人权保障问题上，我国传统犯罪构成理论与大陆法系和英美法系犯罪构成理论相比，自然是逊人一筹。  
    陈兴良教授将大陆法系的犯罪构成体系称为“递进式的犯罪构成体系”，将英美法系的犯罪构成体系称为“双层次的犯罪构成体系” ，将我国的犯罪构成体系称为“耦合式的犯罪构成体系”。通过比较，陈兴良教授认为“大陆法系的犯罪构成体系是一种递进式结构，在对犯罪的认定上采取排除法。构成要件的该当性、违法性和有责性，环环相扣、层层递进，各要件之间的逻辑关系明确，这种递进式结构将某一行为认定为犯罪须进行三次评价，构成要件该当性是事实评价，为犯罪提供行为事实的基础；违法性是法律评价，排除正当防卫等违法阻却事由；有责性是主观评价，为追究刑事责任提供主观基础。以上三个要件，形成一种过滤机制，各构成要件之间具有递进关系，形成独特的定罪模式。”“英美法系的犯罪构成体系是一种双层次结构，本体要件和合法抗辩形成犯罪认定的两个层次，在犯罪构成中介入诉讼要件，是英美刑法中所特有的，由于合法抗辩的存在，这种双层次的犯罪构成体系在认定犯罪的活动中，引入了被告人及其辩护人的积极性，利用这一民间资源使认定犯罪更注重个别正义的实现。英美法系的这种犯罪构成体系的形成，与其实行判例法有着极大关系，合法辩护事由主要来自判例的总结与概括。由于这种双层次的犯罪构成体系具有这种法系特征背景，成文法国家是难以效仿的。”“前苏联及我国的犯罪构成体系是一种耦合式结构，将犯罪构成的四大要件分而论之，然后加以整和，在这种情况下，犯罪构成要件之间的关系成为一种共存关系，即一有俱有，一无俱无，只要四个要件全都具备了，才说得上是犯罪构成的要件” 。对我国传统的犯罪构成理论，陈教授认为“我国刑法的犯罪构成结构是耦合式结构，将四大要件分而论之，然后加以整和。其长处的简单易懂……但这种耦合式结构也存在缺陷，主要是将犯罪构成要件之间的关系确定为一种共存关系，即无我则无你，只要四个要件全都具备了，才说得上是犯罪构成的要件。但在具体论证时，又分别作为犯罪构成要件加以阐述。这样，在部分与整体的关系上存在逻辑混乱的现象。……这个犯罪构成体系存在机械、僵化等缺陷，在许多问题上并没有划清罪与非罪的界限” 。  
    有学者进一步提出我国形成犯罪构成结构封闭型格局的主要原因在于立法思想的理想化。“ 犯罪构成是制约刑罚权发动和行使的基本途径，刑法价值的体现完全依赖于犯罪构成”。“理想化的立法思想以全面揭示犯罪现象的本质规律为价值目标。事实上，真理是不断探索和认识的过程，忽略这个过程，试图在法典中一次性地综述犯罪概念和构成，结果是，导致犯罪构成结构的封闭型格局。在这种结构形态中，个人（被告人）的权利主张受到忽视，权利和权力之间的结构不均衡；原苏联采用这种模式。封闭型构成模式的核心是在犯罪构成框架内不包含‘反向机制’（即被告人合法辩护）；之所以认为理想化的立法思想导致封闭型的犯罪构成结构模式，理由在于，理想化的立法方法过分夸大理性认识的作用，认为立法规则中的概念和范畴充分认识到了社会的复杂性，其内涵由国家单方可以作出合理的解释，而不承认来自个人（被告人）的任何见解，即垄断和封闭对立法规则的解释权” 。  
    笔者认为，刑法学界对传统犯罪构成理论的上述批判都是有益的。但是，在笔者看来，我国传统的犯罪构成理论的最大的败笔在于混同了犯罪结构和犯罪构成这两个不同的理论范畴。事实上，犯罪结构和犯罪构成是分属于犯罪学和刑法学的两个不同话语。这一理论范畴上的混淆，是导致我国犯罪构成理论形成当今这种混乱局面的总根源。这一点，为我国刑法学界多年来所忽视。对此，笔者认为，从理论上划清犯罪构成与犯罪结构的界限，对我国的犯罪构成理论进行正本清源，对我国犯罪构成理论未来的发展是完全必要的。  
    二、        犯罪构成与犯罪结构的理论分野  
    “犯罪构成是指犯罪成立的条件，因而又称犯罪构成要件” 。犯罪构成是犯罪论的基石。这已成为刑法学界的共识。在刑法学界虽然对犯罪构成的理解与适用存在一定的混乱 。但在我国刑法学界，犯罪构成基本上是在犯罪成立条件的意义上来使用这一概念的。对此，并无大的分歧。即通常认为，犯罪构成是刑法规定的，决定某一行为的社会危害性及其程度，而为该行为成立犯罪所必须具备的一切客观要件和主观要件的有机整体。但是，笔者认为，在犯罪成立条件的意义上来使用犯罪构成这一概念固然是正确的，但将犯罪构成定义为“刑法规定的，决定某一行为的社会危害性及其程度，而为该行为成立犯罪所必须具备的一切客观要件和主观要件的有机整体”，并据此得出一般的犯罪构成包括四大要件（即犯罪客体、犯罪的客观要件、犯罪主体、犯罪的主观要件）的结论却是不正确的。因为，在对犯罪构成进行论证时，我们事实上是用犯罪结构取代了犯罪构成，因而得出了错误的结论 。即使对犯罪结构而言，也存在层次关系上的混乱。可以说，正是因为我们对犯罪构成与犯罪结构的混淆，导致了今天我国犯罪构成理论进退维谷的两难境地 。事实上，早有学者意识到了这一点。如张明楷教授曾经指出，刑法学界一些学者主张的犯罪主体、犯罪主观要件、犯罪客观要件、犯罪客体的犯罪构成体系，同行为科学的理论相符合，但隐含着许多危险。原因是：（1）行为科学实际上重视行为的内在性； 而刑法学所重视的是行为的外在性。（2）刑法学是规范学， 而行为科学是事实学，故刑法学不可能完全吸收行为科学的理论成果。（3 ）刑法学研究的主要内容是，在犯罪发生后如何认定与处罚，从而预防犯罪行为；行为科学研究的是如何激发人们实施积极行为 。因此，对犯罪构成的科学考察，必然要求我们对犯罪构成与犯罪结构这两个概念作出科学的界定。  
    （一）        犯罪构成  
    我们现在所理解和使用的犯罪构成，是在犯罪成立条件意义上的犯罪构成，因此又可以称为犯罪构成要件。对此，我国刑法学界并无大的分歧。问题的关键是，我国的犯罪构成理论乃至前苏联的犯罪构成理论在对犯罪构成进行论证时都不动声色地脱离了“犯罪成立条件”这一犯罪构成的原始出发点。“犯罪构成概念中，构成是关键词，这里的构成通常又称为构成要件” 。笔者认为，“犯罪构成要件”一词较“犯罪构成”在体现犯罪成立条件的意义上更为直接，更为明确。同时，在刑法理论中，还有一个概念与犯罪构成相关，即“犯罪构成的体系”。“犯罪构成是由主观与客观的一系列要件组成的，这些要件按照一定的逻辑建构形成犯罪构成的体系” 。笔者认为，“犯罪构成要件”与“犯罪构成的体系”都是两个与“犯罪构成”密切相关的概念。其区别是：“要件”与“体系”之间的侧重点并不相同。“要件”侧重于必要的条件之意，强调条件本身的质和量的规定性；“体系”则强调要件之间的内在逻辑关系。因此，从外延上看，“体系”要比“要件”的包容量要强。其联系在于，没有要件，就无所谓体系，“要件”是“体系”得以存在的前提和基础；而“要件”也离不开“体系”，不以一定“体系”存在的“要件”，则不具有其应有的属性，无法发挥其应有的功能。综上观之，一种行为，在何种情形下，符合哪些条件时构成犯罪，是犯罪构成理论所要研究的首要问题，也是其最核心的问题。那么，应当如何对犯罪成立的条件进行展开呢？笔者认为，一种行为构成犯罪的条件，应当包括从以下两个方面考虑：首先，这种行为构成犯罪的事实条件，即该行为具有应当追究刑事责任程度的社会危害性。没有这一条件，国家没有必要发动刑罚权。故缺乏这一条件，行为就不能构成犯罪。但是具备了这一条件还不能启动国家刑罚权。国家刑罚权的启动还要求第二个条件，即该行为具有刑事违法性。没有这一条件，对“犯罪人”进行处罚便是不公正的。只有从这样的思路出发来对犯罪构成要件进行设计，才是真正意义上的犯罪构成要件。否则，便会误如歧途。  
    （二）        犯罪结构  
    所谓结构，是指组成事物整体的各个部分的结合方式和内部构造，或者说是事物各个组成部分的搭配和排列。现代系统论研究表明，任何事物都是作为一个系统而存在的，系统是事物的根本属性。系统是指处于一定的相互联系中并与环境发生联系的各个组成部分（要素）的整体。因此，事物的结构实际上是系统的结构，即系统内各要素相互联系的稳定形式和相互作用的基本方式。结构揭示系统整体中诸构成要素的相互联系，其内涵包括组成系统的诸要素相互间的一定比例关系、排列秩序和组合形式。系统的结构性以组成系统的一定数量的要素的存在为前提，没有一定的要素，就谈不上系统的结构。系统的要素也只有在系统中才能存在，并表现出其特定的性能。诸系统要素按一定的结构组成了相互联系、相互制约的有机整体，而使系统整体具有了新的特质。这就是系统的性能。系统的功能则是由系统属性所决定的对客体可能发挥的积极作用。  
    所谓行为，用通俗的话来说，就是指人的所作所为。从科学的角度来说，行为是指人在环境影响下所引起的内在生理和心理变化的外在反应。现代行为科学研究表明，人的行为结构系统是由人的内部需要、无意识和非内部需要与环境相互作用而构成。人的内部需要、无意识和非内部需要之间既独立又互相联系并相互影响。与环境相互作用，形成人的行为机制 。  
    所谓犯罪结构，即是指犯罪行为的各个因素之间按照一定的方式相互联系、相互作用而形成的有机整体。犯罪行为作为一种具有较为严重的社会危害的应当受到刑罚处罚的行为，既具有一般的行为特征，又有其特殊性。因此，犯罪在结构上既具有一般的行为结构特征，有具有其独到之处。犯罪作为人们评价视野中的行为，不同于一般行为科学中对人的行为机制所进行的研究。人们对犯罪结构的揭示，是为了尽可能地再现其本来面貌。犯罪结构可以分为犯罪行为的结构和犯罪现象的结构。在本文中，笔者仅对犯罪行为结构进行说明 。  
    （三）        区别与联系  
    由以上分析，我们可以发现：犯罪构成与犯罪结构这两个概念之间既有区别，又有联系。他们之间的区别主要表现为：内涵不同。犯罪构成是某种行为构成犯罪所必须具备的条件的总和，其基本要素是“条件”；而犯罪结构是指犯罪行为的各个组成因素及其相互联系，其基本要素是“因素”。条件和因素的含义自然是不同的。条件内涵了评价的属性；而因素是从客观上所进行的事实上的描述。当然，他们之间也具有一定的联系。因为犯罪构成和犯罪结构都是对犯罪的特征和属性的揭示，对于我们正确、全面地认识犯罪都具有重要的意义。而且，非常重要的一点是，科学而又准确地归纳犯罪构成离不开对犯罪结构的剖解。只有对犯罪自身的结构特征有了深入的把握，我们才能较好地对犯罪这种行为作出评价，并从中提取出符合我们需要的评断标准。  
    正确认识犯罪构成与犯罪结构之间的区别与联系具有重要的理论意义。只有对之有了清楚的认识，我们才可能对我国目前的犯罪构成理论进行全方位的深刻反思，并作出理性的取舍。否则，便只能是原地徘徊，徒劳无意。  
                        
                                               
                                               
                                                  【写作年份】2002
                                               
                                               
                                                  【学科类别】刑法->刑法总则