《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》浅评

　　   《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》于2002年9月1日实施，这部司法解释出台于破产逃债之风刹而不止、破产制度广受非议的背景，既被寄予保护债权、规范行为之厚望，也承载打击商业欺诈、拯救社会信用之重任。但这部司法解释与最高人民法院最近两年出台的多数司法解释一样，同样沿袭了僭越立法、脱离实际，甚至错误百出的传统，反映出司法解释制定过程中极度膨胀的刚愎自用倾向，揭示我国司法权作为是非评断终极权威尚且勉为其难的尴尬局面。  
    这部司法解释的特色之处至少有以下十五个方面：  
    一、从严限定破产案件条件（第9、12、14条），规定在企业有转移、隐匿财产和巨额财产下落不明情况时，不具备破产条件。事实上，企业该否破产取决于其偿债能力以及继续存在是否对市场有害，至于转移隐匿等针对财产的欺诈行为只是个妨害程序和侵害债权人利益的问题，绝非相关事实应不应该系属司法权的条件，法院可以罚、可以裁判赔偿，却不能不管，恰恰相反，司法权的意义正在于通过国家强制力祛除这些现象。企业转移了财产、犯了错就不能破产，其实质是将破产看作是对企业的一种优待，但凡那些干了隐匿、抽逃财产勾当的企业不论其继续生存对市场有无意义都不能享受这种“优待”。这且不说，另外一个问题是：法院到底该怎样去判别企业是否转移、隐匿了财产呢？  
    二、企业申请破产后，清算组成立以前，可以成立主要由原企业人员组成的“企业监管组”来管理企业（第18条）。这个规定看来旨在保护企业财产不流失，“切实”防止目前破产企业违背诚信、妨害债权人利益的普遍现象，但改变了目前由受理法院监管或查封企业财产的惯例，让企业实质上自行继续处置破产财产的作法是否会助纣为虐？规定里虽然也有“主要债权人”的字眼，但排序在后、力薄势微，且此时债权人是否收到申报通知尚未可知，如何去“监管”企业。  
    三、除已经进入二审程序的案件外，以债务人为原告的民事纠纷一律应当移送给破产案件受理法院（第19条）。如果要防范法院的地方保护，就应当削弱本地法院的管辖权；如果要避免程序上的冲突，就应当加强破产审理法院的管辖权。但如果只移送一审案件，不移送二审案件，就只是否定诉讼法典按地域和级别对管辖权所作的分配，除此之外，看不出别的立法目的。  
    四、在债务人申请的破产案件中，债务人可以申请破产和解（第25条）。按照原有规定，只有在债权人申请的破产案件中，才存在和解问题，债务人申请破产后如果不愿继续破产程序，可以撤回申请，这是处分权的最基本体现。考虑到该解释没有赋予权利、且破产制度原本有“债权保护”功能，所以债权人不存在申请和解的问题，而债务人如果在申请了破产之后又去主动要求跟债权人和解，那他要么有非法目的，要么是在想方设法折腾自己。这部司法解释先是限制了产生于正当处分的债务人的撤回申请权（第11条），继而又赋予债务人一个与申请破产明显悖论的和解申请权，不知其立规目的何在。  
    五、创设了“破产中止”制度（第25条）。破产的功能除了保护债权之外，恐怕最主要的就是肃清市场、维护交易安定了，所以，公平偿债、市场退出、责任人商事资格限制是破产程序的基本手段。现在，破产程序可以“中止”了，那些破了一半的企业和进行了一半的破产程序充盈到市场上来，可能会极大利于提高锻造债权人自我保护的强度。  
    六、“明显缺乏清偿能力”的破产标准（第31条）。原本的标准是“不能清偿到期债务”，意味着企业不能偿债就有破产之虞，因为不能清偿债务是有害交易、搅扰市场的。新的标准看来是提高了，企业不能偿债必须到了“明显”的地步才可以破产，这种规定倒是跟目前破产案件极低的清偿率和市场信用颓废的状况一致，赋予了“不能还债企业”继续存在的合理性和法律依据，不失为一个破产制度的开天辟地的“创举”，只是从此之后，债权人要想再去申请债务人破产恐怕就更难了，因为债权人仅仅证明了债务人不能清偿到期债务还不够，而债务人随便就可以说明自己缺乏清偿能力并不太“明显”。  
    七、破产企业只有在破产宣告后才停止经营（第33条）。破产程序开始后，债务人能否继续经营一直存在较大争议，因为借经营之由来抽逃财产或进行不当清偿的风险实在太大，所以，原有规定限定为“可以进行必要的经营”，要求法院在破产程序开始后，而不是破产宣告后限制企业一切处分财产的行为。由于破产程序开始到破产宣告之间可能会有很长时间的间隔，这期间不控制企业的经营就为破产中的道德风险开了方便之门。  
    八、创设了新的审判程序（第38、44条），对破产宣告裁定和分配方案裁定不服的，当事人可以向上级法院申诉。这两种裁定是破产程序中的结论性文书，赋予当事人以救济权是合理的，但这种申诉要求上级法院必须受理且需在三十日内审理完毕，所以它不是现有诉讼法中的申诉或申请再审程序，但它也不是二审程序，是一个法律之外新创的类于二审却偏偏不叫二审的一个程序。  
    九、出票人破产的，承兑人在付款后才可申报债权（第55条）。承兑人承兑汇票后成为票据的第一债务人，所以，现有的作法是承兑汇票的出票人破产时，无论付款是否发生，承兑人都有权申报债权，持票人针对承兑人的付款请求权也是不受限制的。新的规定认为承兑人必须等到付款后其权利才是破产债权，同时还强调付款须基于不知破产之事实而进行，这岂非是说在出票人破产时，承兑人就免除了付款义务而只须告诉持票人去申报债权？果然如此，此规定足以导致票据制度的一次“革命”。  
    十、扩大了第一顺位清偿的债权的范围（第56、57、58条）。新解释将劳动者的补偿金、集资款等都视为第一顺序的债权，虽然类似的规定在一些行政机关的通知、决定中屡见不鲜，但在具有当然的司法效力的文件中出现还是第一次。诸如集资款等权利性质毫无疑问应当是普通债权，考虑到国情将其暂作特别处理尚不为过，如果上升到审案依据的高度，可就有点儿弄假成真、以讹传讹了。  
    十一、增加了行使抵销权的条件（第60条）。抵销是债消灭的一种常见方式，行使抵销权是债务人的一种权利，如果权利行使不当或有争议，应是个司法评断的问题，“向清算组请求行使抵销权”的规定事实上限制了破产企业债务人的权利，且这种限制只可能导致妨碍行使抵销权从而便于地方保护的后果。  
    十二、超过诉讼时效的债权不再属于破产债权（第61条）。原有规定未对超过诉讼时效的债权作出界定，司法实务倾向于确认，道理很简单：诉讼时效的意义在于提醒权利人及时要求强制保护，过了诉讼时效并不丧失实体权利，破产程序不体现为单个债权请求法院强制保护，在债务人申请破产的情况下，债权受到干预甚至是违背债权人意愿的，所以破产程序强调的实体上的清偿公平，而不是债权人请求国家进行强制保护，因此，破产程序中不保护超过诉讼时效的债权是毫无道理的。  
    十三、无限扩大别除权的范围（第71条）。新规定认为已收取对价的特定待售物、企业的公益福利设施、已交付但未过户的财产、被他人以所有权保留方式出售的财产、工会的财产等都不属于破产财产。如果拿成文法中所有权转移规则和破产财产法定原则等去衡量这些规定的话，可能会显得有些形而上，但要想给这些规定找个较为说得通的理由也的确很难，再考虑一下这个司法解释一直标榜的规范破产程序的解释宗旨，我们不由得不会联想：新规定为债务人和受理法院无限缩小破产财产范围、侵害债权人利益提供了诸多方便。毕竟，单单公益福利设施和工会的财产的范围就是可以无限扩大的。  
    十四、沿袭以通知代审理的作法，程序公正不复存在（第73条）。对于企业的债权，破产受理法院可以不进行审理，而可以径行通知然后直接裁定对债务人强制执行，这个在民事诉讼制度不发达时确立的规则长期以来一直受非议，迄今仍是为数不多的剥夺当事人得到审判保护的宪法权利的作法之一，缺省审判与地方保护的结合足以让破产受理法院有勇气去为所欲为。如果认为没有更好的作法，新规定对此置之不理也罢，继续加以肯定无疑会使这种违宪的司法制度生存得更为冠冕堂皇。  
    十五、惩戒破产责任人（第101、103条）。新规定对破产企业责任人进行商事资格限制，填补了原有破产制度的空白，但停留于建议权的这些规定将对责任追究的重任事实上又交给了企业的主管部门，而倘若真有主管部门按照行政程序去对责任人限制商事资格时，他们会发现行政法规中是没有这种责任的，所以，破产责任人还是惩戒不了。  
    所以，随着这部以“规范破产”为名号的司法解释的实施，破产案件审理程序中可能又会增添新的逃债花样，地方保护几近有侍无恐的局面也会跃上新的台阶，债权保护、尤其是金融债权保护举步维艰的征程必将会有抒写壮举的新契机，破产法制也必将会更为突显其作为造就百折不挠银行法律人才的时代特色。  
                        
                                               
                                               
                                                  【写作年份】2002
                                               
                                               
                                                  【学科类别】民商法->民法总则