谁来监督监督者？司法独立、司法道德与法治?

　　人们有时会问，为什么律师在美国文化中力量那么强大？比尔·盖茨，这个世界上最富有的人怎么会让一个反托拉斯诉讼案将他的微软帝国缚住手脚？握有军权和核武器按钮的美国总统比尔·克林顿怎么会在任职期间遭到弹劾？法律又是如何控制住如此庞大的经济和军事力量的？
    法律在美国社会生活中的巨大力量来源于美国联邦最高法院在马伯里诉麦迪逊案中确立的司法审查概念。司法审查赋予了联邦法院对宪法的最终解释权。这就提供了一种对多数派统治下的民主加以制衡的手段。有些人将其视为美国哲学中的一个矛盾或悖论。我认为，这是因为缺乏对司法审查和法治的实际运作的了解造成的。
    就像是自行车，多数派统治下的民主通常情况下非常有用，但有时候它也可能走得过快。在美国历史上，暴民统治和多数派中过度的情绪因素都曾带来过一些严重的问题。司法审查的作用正像是自行车的制动装置，它在速度过快带来危险或将失去控制的时候减慢推进力，甚至使它完全停下来。
    有时候，司法审查保守的制动功能本身也可能超过合理限度并导致政治体系中严重的不平衡。在美国法律史上，人们经常通过对德莱德·斯科特案的考察来对这一观点加以证明。在此案中，美国联邦最高法院第一次动用了它自己在马伯里案中确立的司法审查权。1无论对于保守人士还是进步人士，德莱德·斯科特案都被广泛认为是过度的司法审查权的最恶劣范例。就像是过于突然或者过猛地刹车，德莱德·斯科特案使正走上轨道的政治进程猝然而亡。此后不久，美国历史上唯一的内战爆发了。就死亡人数而言，这场内战是美国最大的国家悲剧。
    当司法审查的力量超过合理限度的时候，我们通常将其称为司法“激进主义”。于是，如何尽量保持马伯里案中体现的司法“独立”的优点，同时避免以斯科特案为缩影的司法“激进主义”的危险，便成为我们面前的挑战。
    在美国短暂却也曾趋于混乱的历史中，这提出了一个极具价值的挑战。由于我们从这个星球上的各处吸收了捣乱分子、不满分子、冒险家和“被困扰的向往自由的人们”，我们的市民社会结构所承受的紧张有时候非常严重。资本主义的巨大经济循环，特别是经济萧条，以及外国的战争都给美国社会带来了巨大的压力。对于这些改变，我们已经进行了调整，当然并不都如我们希望的那样顺利，但至少没有重大的平民动乱（内战除外）或饥荒。最重要的是，我们在处理这些变革时并未带有“专制主义的冲动”。
    处理变革从来都不是一件简单的工作。它需要平衡之中的平衡。正如司法审查权制衡由另两种选举产生的国家机关一样，在司法功能的内部，司法独立也必须被加以平衡。
    如果法官“制约”和“平衡”总统或国会中积累的过度的或违宪的权力，那么由谁来监督监督者这个问题就变得十分重要了。美国宪法、法律和政治体系中有哪些保护措施来防止产生于司法中的过度权力呢？
    有两种方法平衡权力。一种是外部的，一种是内部的。从我的经验来看，通常情况下，最好是双管齐下。法律不仅仅是一种科学，它还是一种艺术。
    有四种主要的制约司法权的外部方法。首先，通过宪法修正案程序，可以改变那些错误解释宪法的被误导的司法意见。但这种方法很少被使用，200多年来只有27条修正案。
    第二种用来平衡司法权力的外部力量是提名和批准新法官的政治程序。被选出的人民的代表以总统和参议院成员的形式参与这一过程。2 政治影响在提名和批准法官的阶段进入到司法部门中来。在提名和批准过程中，法官的政治见解会在参议院批准提名听证会和新闻界受到极为强烈的公众的仔细审查。3 此外，在提名之前，被提名人还会受到由总统和联邦执法机构（联邦调查局）进行的私人询问和调查。
    对于联邦法院的政治控制也通过提名程序得以更全面更系统的实现。每一位总统都可以通过他正在进行的法官任命来对美国法律的总体发展施加影响。事实上，大多数总统确实将一些具有某种政治或法律见解的人提名为法官，而且在这些被提名者在法院就职以后，他们便会从总体上影响法院的判决结果。
    然而，如果一位总统、国会议员或高级政府官员企图影响某一个具体案件的判决，则这种行为将被普遍认为是对司法独立的违宪的干涉。试图影响某一具体案件的判决足以成为弹劾任何一位总统的依据，理由是：他滥用了职权。而试图影响某一具体案件的其他政府官员或国会议员将会受到刑事起诉。
    独立的非政府的律师组织-美国律师协会，在审查正规法学教育和法律实践经验方面同样扮演着一个重要的且超党派的角色。因为正规法学教育和法律实践经验被公认为是成为一名职业法官的先决条件。被提名为法官的人的职业资历会在一份公开的报告中被详细说明，而有时一位由总统提名的人遭到否决正是因为缺乏职业法学教育或是直接的法律执业经验。4
    有些人批评美国法官在政治上的独立，他们说这在一个号称是民主的制度里是一个悖论或矛盾。我认为这种批评很重要，但有两方面因素应该被补充。首先，在事实的层面，法官们的遴选、提名和批准是通过一个明显具有政治性的和通过民选总统和参议院中的代表来反映人民意愿的程序进行的。而更重要的是，我认为这种批评误解了美国体制自身的根本性质。美国并非实行如法国大革命所建立起来的一个简单的直接由多数派统治的制度。在美国的制度设计中，多数派的统治是被平衡的，或者说是被由独立法官执行的法治所“制约”的。
    法官一旦被批准并在法院就职，对他们的政治性监督便不再被允许了。否则将被认为是对法官独立的侵犯和对宪法基础结构的破坏。
    除了因罕有但却严重的法律错误而修改宪法和在提名与批准过程中施加政治影响以外，第三种外部的限制法官权力的方法是弹劾。
    在美国法律体系中，国会对联邦法院并不具有一种普遍的监督权。不仅如此，国会只能在有证据证明法官有“叛国、受贿或其他严重犯罪和不当行为” 5的时候采取弹劾措施。一个涉及联邦法官的著名弹劾案是尼克松诉美利坚合众国案，506 U.S. 224（1993）。6 陪审团认定尼克松法官向联邦大陪审团作虚假陈述的两项刑事罪名成立。他从一个商人那里收受了钱财，作为交易，他要求地方检察官停止对那个商人的儿子的起诉。尼克松法官被判入狱并被弹劾和被撤销司法职务。
    对法官明目张胆地行贿在美国联邦体制中很少出现，而且对于这种极端的不当行为可以通过弹劾加以制裁。在我们200年的历史上，有13位联邦法官因为收受贿赂或其他严重的司法不当行为而被弹劾、定罪并撤销职务。
    美国体制中弹劾权的关键在于立法机关并不因为其不同意某一法官做出的一个具体决定而撤销他的职务。国会也不因为它不同意法官决定案件的总体方式而撤销法官的职务。7 国会不会因为他们不喜欢一个法官或他的政见或他的朋友而弹劾和撤掉他。8 法官只有在从事了“叛国、受贿、严重的犯罪或错误行为”时才会被撤职。
    总之，被授予国会的弹劾权很少被使用。它被严格的界定，并且在宪法和国会惯例下，弹劾权既不被用来管制实体的法律判决，也不被用来对法官进行政治上的监督。9
    但如果一个法官过于“独立”、全然不受外界的影响了，当他胡作非为的时候会发生什么呢？也许并不足以弹劾他，但他的做法确实难以接受。也许他饮酒过度。也许他总是在案件中判他的朋友或亲戚胜诉。
    针对这种法官滥用权力的可能，还有第四种重要的外部“制约”。司法行为会通过《司法道德法典》（有时被称为标准规则）和司法纪律审查受到规范。10
    美国联邦最高法院大法官安东尼·肯尼迪曾在一篇重要的法律评论文章中分析过司法独立与司法道德的关系。肯尼迪著《司法道德与法治》，40 St. Louis U.L.J. 1067(1996)。肯尼迪大法官说：
    “这两个主题是交织在一起的。如果法官不能严格遵守道德准则，无论在事实上还是在公众的心目中，司法独立都不会存在。司法独立可能会被外来攻击损毁，但它一定也可能遭到源自内部的破坏。在所有渴望法治的社会里，没有比法官违反约束司法官员的道德规则更快的破坏法院的方法了。”
    “法治建立在这样一个命题的基础之上：做出决定过程中的道理、公正和不偏不倚将会带来对真理的理性的阐释。法官们必须知道并必须记住，我们拥有一种语言，一种逻辑，一种体制，一种传统，一种有原则性的论述和一种超越政治程序之上的对古代先哲训诫的传承。我们的机构和我们对法律的说明处在一种与大众媒体所讨论的甚至政府政治机构所讨论的问题不同的框架之内。这并不是说我们高于政治程序或公众舆论，因为如果民主社会盛行，我们就必须在某些方面服从他们的考虑。但我们的程序和发现与其他机构截然不同，它们也正因此而具有价值。”
    “联邦和所有州的政府都已建立了接收公民对司法不当进行投诉的委员会或专家小组。除一州以外，所有的州委员会都由法官、律师、非律师公民共同组成。11 委员会的制裁措施可以从私人训诫一直到撤销职务。12
    “涉及律师和诉讼当事人之间司法关系的最根本规则是：一名法官必须做到公正和不偏不倚。争议的各方都必须被赋予完全和公正的听证机会。因此，一名法官不得在一方律师或当事人不在场的情况下会见另一方律师或当事人。公正与公开的司法最根本的性质就在于它排除了那种可以在争议各方未到齐的情况下发生实质性交流的体制。如果我们允许司法中采用秘密谅解或私人协议，我们就会破坏对司法机关的尊敬......当然，法官不能被隔离于世界之外。在华盛顿的社交活动中，我们可能会看到在法庭上站在我们面前的律师。我们和他们打招呼并加入到他们之中，但有一点是非常清楚的，那就是决不能讨论我们正在审理的案子。当我们在一起交谈的时候，我们小心翼翼地确保周围还有别的人在场，这样我们之间就只会有适当的谈话而且也不会引起别人的怀疑。”
    “另一条被设计用来确保公正无私的具体规则是：法官和他或她的家人在诉讼程序中不能有任何经济利益。因为国会确信法官对于规则的遵守还不是那么尽如人意，或者至少他们对一些规则还不是很清楚，于是国会制订了限制性的法律来控制我们的行为。在联邦系统中，如果诉讼涉及某一个公司，而法官、他或她的配偶或未成年子女持有这个公司的哪怕是一点股份，他就会失去了审理这个案件的资格。而且，与行政或立法机关的成员不同，法官不得拥有所谓的盲眼信托金（即持有由公司和投资组成的财产，而法官对此并不知悉）。”
    “一条被国会设计用来执行无资格规则的要求是：法律要求所有美国法官和其他高层官员每年公开披露他们和配偶的资产、财产和外来收入。对于那些很有钱和那些没什么钱的法官来说，公开财产都是一件令人尴尬的事情。这一披露规则可能确实非常麻烦和令人不快，它会令那些非常称职和成功的律师不愿担任联邦司法工作。但我们保持表面和事实上的公正无私是极为重要的。所以，在我看来，我们的利益冲突规则或披露规则被简化或减轻是不可能的。”
    法官在美国体制中是独立的，同时，他们对道德法则的违反又受到纪律的约束和公众的监督。首先，法官（像其他公民一样）所承担的道德义务事先以书面文字的形式被明确规定，因此，对于必须达到什么样的标准，法官已经被充分的告知了。其次，任何公民都可以向审查委员会或专家小组就违反司法道德的现象进行投诉。这些委员会和专家小组由法官和一般公众组成。第三，司法审查委员会的意见将被公之于众。
    三种最重要的司法道德原则已被肯尼迪大法官做了概括的描述。第一，避免只有一方在场的片面交流。在有法官在场的交谈场合，双方当事人必须都出席。第二，遵守严格禁止法官从其判决中牟利的披露和报告法律。即便是表面上的言行失当也会破坏法官整体的正直与所受的尊敬。第三，限制包括政治和慈善工作在内的外部活动以避免表面上的利益冲突。
    现代的全球资本主义经常被比作是一场足球赛，许多支队伍为赢得奖品而彼此竞争。通过这个比喻，我们便可以明白法治对于现代商务的重要性。法治提供了一个“平等的竞赛场”，而法官的独立与正直则提供了一场公平比赛所必需的裁判。
    奥运会还可能经得起关于举办地点选择的腐败丑闻，但如果裁判们腐败了或受到政治的影响，奥运会还能继续存在下去么？如果裁判偏袒一方，你还能看到公平的比赛么？如果人们认为裁判可能已被买通，他们还会参加比赛么？司法独立和司法道德是法治的关键。
    尽管有四种外部的机制对法官的权力进行制约，我认为在美国社会中法律与法官的最高境界最终归于内部的制约，即法官们的自律。这些人或者放弃了在个人法律执业中赚大钱的机会，或者离开了政府高位和可以为政治家所支配的所有权力。为什么法官们会为了一种隔绝的近乎修道士的生活而放弃赚钱的机会和唾手可得的政治权力呢？
    最真的职业化意识、最真的荣誉感、最真的爱国主义精神和藏在几乎所有美国法官心中的对我们国家的热爱就是答案。他们对国家的深爱、对法治和法官职业化的崇敬是对美国法官滥用权力或贪污腐败的终极的成功的制约。这种“内部的制约”给了法官们保持、保护和保卫美利坚合众国宪法和法律所需的勇气和正直精神。这就是为什么几乎所有美国人都尊敬和敬仰法官，甚至在并不同意他们的判决时也是如此。
    这就是美国法治具有力量的秘密，这也是使法官们成为最受尊敬和信任的政府成员的美国法律内在力量的秘密。我们的国会领导人有时候会因为过度的党派偏见或者收受说客钱财的行为而使我们失望。但是法官们的独立与公正却为这个高度竞争的、多元的和迅速变化的社会提供了真正的稳定性。当大多数美国人谈到“法治”时，在这一观念的核心是一个生动的传统-职业化的法官遵守最高的道德准则，并根据法律规则公平地全力地投入的审理案件。
    这便是我们选择的道路。尽管它只有200多年，但到目前为止它一直非常成功。
    附录一
    合众国法官行为法典
    第一条：法官应当维护司法廉正和独立。
    第二条：法官在一切活动中应当避免不当的和表面上不当的行为。
    第三条：法官应当公平和勤勉的履行职责。
    第四条：法官可以从事额外的司法活动来发展法律、法律体系和司法行政。
    第五条：法官应当规范额外的司法活动以尽可能减小其与司法职责发生冲突的风险。
    第六条：法官应当定期提交报告，报告在与法律相关的和额外的司法活动中收到的赔偿金。
    第七条：法官应当自己避免参加政治活动。
    注释
    1 联邦最高法院拒绝了非裔奴隶请求获得自由的努力，并进而否定了“密苏里妥协方案”（在这一法案中，国会试图在正处于建州过程中的支持和反对奴隶制的各地区之间寻求平衡）。
    2 近些年来，这已经成为民众积极参与以塑造宪法意义和塑造我们所希望的司法权本性的活生生的，甚至有时闹哄哄的例子。对某一总统的法官提名政策的预期在近年来的总统选举中也起到了巨大的作用。
    3 比如，为美国联邦最高法院大法官克拉伦斯·托马斯进行的参议院批准提名听证会就被进行了全国电视直播。
    4 在现代，有两位由尼克松总统提名的联邦最高法院大法官候选人被律师联合会，即非政府超党派的美国律师协会评为低于其职业资格的平均水平。这两位被提名人均遭到了参议院的否决。在选择法官过程中，获得这一独立组织的赞同对保持最低的职业水准十分重要。
    5 弹劾条款首先在众议院中被考虑。如果众议院投票决定弹劾法官，则这一问题将被移交参议院。参议院是唯一有权对法官进行弹劾的权力机构。在弹劾案中，被弹劾者无权要求陪审团审判。对弹劾决定判决必须由参议院三分之二多数表决做出。弹劾案中的惩罚措施包括撤销职务和不得再叙此职。被宣告有罪的当事人也将会被依法起诉、审判、判决和惩罚。（在弹劾案中总统没有赦免当事人的权力。）。
    6 ]
    7 早期的共和党国会确实打算弹劾一些联邦党人法官，这些法官以“煽动叛乱罪”（一种轻度的叛国罪）为名将对方政党成员宣判入狱，这在当时（现在也仍然）被广泛认为是带有高度党派性的对司法权的滥用。但当时托马斯·杰斐逊总统领导的共和党国会却认为因实体法律判决而动用弹劾权来惩罚法官将破坏司法机关机构上的独立。
    8 在这一点上，当国会议员（后来成为总统）的格拉德·福特（共和党议员，来自密歇根）以种种指控的过错要求弹劾在任的联邦最高法院大法官威廉·O·道格拉斯的时候，国会达成了一个类似的结论。道格拉斯大法官当时年龄已经很大了，他刚刚娶了他的第四任妻子-一位年轻的二十多岁的女子。他接受了一家叫做《花花公子》的杂志的采访，这家杂志也刊登淫秽的裸女图片。他以往在案件中所做的实质性判决非常的进步和自由化。总之，福特认为道格拉斯法官败坏了司法机关的名誉而且他的判决亦有实质性的错误。在那些被道格拉斯法官的行为惊得目瞪口呆的保守的美国人中间，福特的立场非常受欢迎。
    国会以压倒多数否决了福特弹劾道格拉斯法官的动议。许多国会议员说（这似乎预示着弹劾克林顿案的结果），尽管他们对道格拉斯个人的行为表示难过并且对其一些实质性的判决抱有不同看法，但政治观点的差异或整个的司法哲学不同决不能成为弹劾法官的依据。个人的或私人的行为，尽管非正统，但同样没有构成“严重犯罪或不当行为”，除非它已经升格为一个真正的犯罪。
    9 在美国体制中，法律上的错误在司法系统内部通过上诉的程序得以改正。有时候也通过修正某一法律或法规来改正法律上的错误，这使一些法律问题得以澄清以便在将来适用（通常情况下错误的判决对既往的案件仍然有效）。在极少的情况下，法律上的错误也可能通过宪法修正案加以纠正。
    10 地区法院首席大法官的行政权力并不能使他因为在某一案件中与在任法官意见相左而重新分配案件。参见e.g. In re McBryde, 117 F. 3d 208, 225(5th Cir. 1997)。上诉法院对于案件事实问题的审查是审查实质性法律错误的正确途径。
    11 这些州委员会已经变得无所不在，以至作为国内最重要的法院改革组织之一的美国司法协会(the American Judicature Society)已经为司法行为组织(Judicial Conduct Organization)建立了一个中心，专门出版司法行为报告。
    12 在联邦体系中没有类似于各州的这种司法行为组织。但是在12个司法巡回区，却有法定的司法委员会，由巡回区上诉法院首席法官指定等额的联邦地区法官和上诉法官组成。这个委员会负责为在巡回区内进行快速有效的司法管理而作出必要且适当的命令。
    该整理稿为史盼教授4月10日至4月11日在中国成都四川大学与富布莱特基金会合作的美国研究会议上的发言的中文翻译稿,原文为英文 。 法理学