私权的分析与建构：第四章

　　第二编 私权的类型分析
    第四章 所有权及其相关概念分析
        ——私权的类型分析之示例
    第一节 不同法系传统中所有权概念
    一、绪语
    本文认为，分析法学的思想已基本代表英美法学界对法律关系的一种深刻理解，尽管目前仍然存在英美法系和大陆法系两种不同风格的法律体系，但法律的内在机理是一样的，所以，分析法学的理论也同样适用于对其他法系的法律概念的分析。本文拟作这方面的尝试。在这一编中，我主要选择所有权及其相关概念作为私权类型分析的示例，这样安排的用意主要在于，本文第一编所阐述的分析方法是本世纪英美分析法学家所创立的一种普适性的方法，而所有权则是私法特别是大陆法系民法历史上所形成的一个最为复杂的典型概念，以后者作为前者的试金石，真是再恰当不过了。此外，对于所有权的概念进行一番庖丁解牛般的分析十分必要，因为这将为我们理解民法上的物权概念、财产权概念以及企业法人财产权等理论与现实问题提供一个概念与逻辑的分析基础。
    二、 罗马法传统中的所有权概念
    在罗马法中，所有权的早期称谓是mancipium。Proprietas作为对物的最高权利的技术性术语，在帝国晚期开始主要相对于ususfructus（用益权）被加以使用的，它是指对物的最完全的支配权，英文中的property一词即源自于它。而所有权的另一个称谓dominium则更古老，但不那么具有技术性，而且它也被用来指“家父”的一般权利或对任何权利的拥有。1
    罗马法学者将罗马法上的所有权概念定义为“对物的一般的实际主宰或潜在主宰”，实质上就是对物的完全的、绝对的支配的权利。公元11世纪时，注释法学派进一步把所有权解释为所有者对财产物的占有权、使用权、收益权和处分权。即使其中有一些权利内容作为他人的地役权、用益权被从所有主那里暂时剥夺，但是，一旦这些权利终止，所有主又将恢复他对物的完全与绝对的支配权。
    罗马法的所有权概念与自由资本主义时期的个人主义精神是相契合的，所以，它不仅深得19世纪注释法学家的推崇，也被《拿破仑法典》所采纳。《拿破仑法典》第544条规定：“所有权是对于物有绝对无限制地使用、收益及处分的权利，但法令所禁止的使用不在此限。”2《德国民法典》也基本采用这一概念，《德国民法典》第903条（所有权权能）规定：“以不违反法律和第三人权利为限，物之所有人得随意处分其物，并排除他人干涉。”
    三、普通法上的所有权概念3
    所有权是一个十分精致的法律概念，是一个必须经过学术洗练之后才可能出现的概念，这个概念不可能在法律诞生之初就已发达，所以，大陆法系的所有权概念也是在法学家的著作和法典中体现出来，而普通法上最初没有明确的所有权概念，也没有近似于所有权概念的理念，这种理念只是之后在诉讼制度的发展中逐渐达致的。4
    根据梅特兰(Maitland)的说法，在英国法中，owner一词最早出现在1340年，而ownership一词最早出现在1583年5，但是，普通法上的owner和ownership 的概念并不等同于大陆法系中的所有权人和所有权的概念。
    可以说，英美土地法在其发展历史中并没有形成如同罗马法上的绝对所有权的概念，但是，在普通法的诉讼制度中却可以发现所有权理念的萌芽。
    最初，普通法没有形成如同罗马法上的所有权收回之诉（rei vindicatio）的诉讼制度，它只是以侵犯之诉（trespass）的制度实现罗马法上的所有权收回之诉所发挥的救济功能，但是，英美法上trespass制度只是对于占有权或保有权的救济，而不是对于所有权的救济。之后，随着英美法诉讼制度的发展，收回地产之诉（ejectment）制度开始出现，它保护那些对于被占有的土地具有比实际占有人更高的权利(better right)但却未实际占有的人。
    英国法律史学家Holdsworth认为，ejectment制度在英美法中引入了新的观念，这种新观念近似于所有权，他说在ejectment诉讼中，作为实际占有人的被告可以通过证明第三人拥有比原告更高的权利，即jus tertii，以反驳原告的主张，这样，原告就必须进一步主张自己比任何一个他人都具有更高的权利，这样，在英美法上就形成了对于土地的绝对权概念，也就是所有权。
    但是，Hargreaves批评了这种说法，6他认为，除非有权利证书（title）证明某人对土地享有这种绝对权，否则任何人都无法证明自己对土地享有对抗一切他人的绝对的权利。他认为，英国法上对土地的绝对所有权概念只是到了1925年的财产立法之后才出现。
    普通法上所有权理念的萌芽的另一个重要体现是保有（seisin）概念的扩大，seisin指土地上的特定利益，是对土地的实际占用，它被视为不同于土地本身的一个独立的“物”(thing)，这种被视为“物”的在土地上的特定利益就被称作地产（estate），对它的享有，就是对它的所有权(ownership)。之后，土地上的种种法律利益陆续地被视为“物”，也陆续地成为所谓的estate，这样，对于地产（estate）的所有权的概念就发展起来了。
    普通法关于动产的权利最初也不存在所有权的概念。梅特兰就十分怀疑，普通法上存在一种如同所有权那样的对于动产的权利。7当trespass被用以保护动产时，它也只是保护对动产的占有，而不是对动产的所有权。后来，出现两种保护动产的新的诉讼形式，即追索非法占用之诉（Trover）和请求返还非法扣留物之诉（Detinue），在这两种诉讼形式中，原告必须证明他具有比作为动产实际占有人的被告更高的权利(better right)，他才能胜诉，这样，“比动产的实际占有人更高的权利”这一观念就形成了。但是，被告仍可以通过证明有第三人享有比原告更高的权利以对抗原告的请求，这里的第三人在普通法中被称为jus tertii，最终，原告就要证明自己享有对动产的绝对权利，这里的绝对权利就比较近似于所有权的概念了。1893年英国的货物买卖法中所谓对货物的财产权(property)实质上就是所有权的概念了。
    狄亚斯对普通法上所有权概念的总结
    狄亚斯认为，普通法上，所有权概念是针对物(thing)而言的，是对于物的所有权，物又有两种含义，一是有形之物(corporeal thing)，即实在的物，二是无形之物(incorporeal thing)，即特定的权利，所以，相应地，所有权又可以分为有形的所有权(corporeal ownership)和无形的所有权(incorporeal ownership)。但是，无形所有权只适用于几种特定的被视为“物”的法律权利，只有对于这些法律权利的拥有可以称为对它们的所有权，而其他法律权利，因为它们不被视为“物”，所以，对它们的拥有不能称为对它们的所有权。在英美法上，版权(copyrights)、专利权(patents)被视为物，所以，它们是所有权的客体，对它们的拥有即是对它们的所有权。而诸如身体的安全和声誉这样的权利却不被视为物，所以，对于它们就没有所有权。土地上的种种利益也只有作为物，即成为estate，才可以成为所有权的客体。可见，普通法上所有权的概念完全取决于物的概念。
    总之，在英国法上，一个人如果对某种被称为物的东西具有权利，那么，他就可以被称为所有者owner，但是，到底什么可以称为物，则是由政策(police)所决定的。一旦他是所有者，那么他对于此物的法律利益将比任何他人都大。但是，政策是如何决定什么东西可以称为物，狄亚斯却没有说清楚。8
    普通法所有权与衡平法所有权的问题
    这个问题主要存在于信托之中，这是英国法在历史发展过程之中所形成的一种特别的制度，信托意味着两种所有权的共存，即受托人在普通法上的所有权和受益人在衡平法上的所有权，这可能是古代的大法官法庭(the Old Court of Chancery)的最杰出的作品，衡平法也承认受托人在普通法上的所有权，但是，出于正义的考虑，它要求所有权的行使必须为他人的利益为目的。在信托发展史上，最初，收益人的权利仅限于针对受托人，之后，收益人的权利不断扩大，而被视为一种所有权的类型，但是，非常有意思的是，作为所有权人的收益人到底“所有”什么？一个十分简单的回答就是，他“所有”他的整个法律利益，主要就是要求受托人正当地行使他的权利和义务。有关收益人是否具有所有权问题实际上是和这样一个问题联系在一起的，即收益人的权利是对世权还是对人权？
    持对人权观点的学者认为，实际上收益人的权利仅仅针对受托人，是对人权，而所有权是一种当然的对世权，所以，所谓收益人的所有权是一种十分不恰当的概念和说法(misnomer)，是一种与普通法上所有权毫无相似之处的新奇说法(novelty)。收益人不拥有任何物，他又如何具有所有权的？
    但是，持对世权论的学者则将受益人的整个利益视为一种物，这个物就是受益人所有权的客体。
    Pollock认为受益人的权利既不是纯粹的对世权，也不是纯粹的对人权，是一种混血儿(hybrids)，是一种独立的类型。9
    权利的所有权？萨尔蒙德的最广义的所有权(ownership)概念
    萨尔蒙德说：“所有权从最为广泛的意义上看，是一个人与他所拥有的权利之间的关系，在这一意义上，在任何情况下，所有权人所拥有的就是权利。”
    这样，所有权就只能是无形所有权，萨尔蒙德又继续论述了有体物所有权问题，有体物的所有权只是一个言语上的图象(a figure of speech)。它只意味着一个人所拥有的有关有体物的特定的请求权、权力、自由、豁免等法律权利，萨尔蒙德实际上是在随心所欲对所有权作最广义的解释，而不是从法律史的角度来考证所有权在英美法上的本来含义。不过萨尔蒙德也承认，所有权概念在英美法上的本来含义没有他所解释的那样广。10
    英国丹尼斯 罗伊德（Dennis Lloyd）教授（1915- ）也曾对此作过分析，他的论述比较令人信服：【写作年份】2002【学科类别】民商法->民法总则